4.3.3 Beperking tot eigen jurisdictie

Kortom, de Nederlandse notaris dient in zijn pre fusie attest ten aanzien van de Nederlandse vennootschap(pen)1 te verklaren dat:

Bij een volledig door nationaal recht beheerste juridische fusie zal de notaris al deze onderdelen moeten nalopen alvorens hij tot het passeren van de fusieakte kan overgaan en de door artikel 318 lid 2 vereiste voetverklaring kan afgeven. Bij een grensoverschrijdende fusie ligt dat anders. Het voorschrift dat door de aangewezen instantie in ieder van de lidstaten een pre fusie attest moet worden afgegeven heeft tot doel te zorgen dat voor iedere jurisdictie (separaat) wordt nagegaan of de te onderzoeken voorschriften zijn nageleefd. Degene die in een betreffende lidstaat belast is met het pre fusie attest hoeft geen onderzoek te doen naar naleving van de voorschriften ten aanzien van alle betrokken rechtspersonen. De pre fusie attest uitgevende instantie mag zich beperken tot het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op elke fuserende vennootschap die onder zijn nationale wetgeving ressorteert.4

Een ruimere verplichting zou kunnen worden gelezen in artikel 333i. Lid 3 verplicht de notaris onder andere te verklaren dat de in de afdelingen 2, 3 en 3a van Titel 7 gegeven voorschriften zijn nageleefd.5 Dat is een algemene omschrijving. Niet vermeld staat dat de notaris moet verklaren dat (slechts) ten aanzien van de betrokken Nederlandse vennootschappen de gegeven voorschriften zijn nageleefd.

Als voorbeelden van voorschriften uit de genoemde afdelingen geef ik de hierna nog nader te bespreken bepalingen van artikel 312 lid 2 letter d en f.6

Letter d vereist dat in het fusievoorstel vermeld wordt welke voordelen worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van een te fuseren rechtspersoon of aan een ander die bij de fusie is betrokken. Letter f vereist voor datzelfde fusievoorstel dat voor elk van de verdwijnende vennootschappen het tijdstip wordt vernield met ingang waarvan fmanciële gegevens worden verantwoord in de jaarrekening of andere financiële verantwoording van de verkrijgende vennootschap.

Hoe moet hier worden omgegaan met de buitenlandse vennootschappen? Enerzijds kan op grond van de Richtlijn GOF gesteld worden dat de Nederlandse notaris zich bij zijn onderzoek slechts hoeft te richten op de betrokken Nederlandse vennootschappen. Juist daarom is een pre fusie attest uit iedere betrokken lidstaat vereist. Anderzijds kan op basis van de algemene omschrijving van art 333i lid 2 gesteld worden dat hij in zijn pre fusie attest dient te verklaren dat aan het bepaalde in artikel 312 is voldaan en dat daarbij (dus) ook aandacht besteed is aan de betrokken buitenlandse vennootschappen voor zover de bepalingen expliciet zien op alle betrokken vennootschappen.

Meer duidelijkheid volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF. In de toelichting bij artikel 333i schrijft de Minister:

De Memorie van Toelichting nuanceert de algemene omschrijving van artikel 333i en doet dat in lijn met de tekst van de Richtlijn GOF. De beperking van de taak van de notaris tot de Nederlandse vennootschappen is door de wetgever wellicht getracht duidelijk te maken door de keuze van de woorden 'voor de deelneming van de vennootschap'.8 Hoe dan ook; de combinatie van wettekst, toelichting, Richtlijn GOF en de logica van het systeem dat in iedere betrokken lidstaat een pre fusie attest moet worden afgegeven leiden zonder enige twijfel tot de conclusie dat de notaris zich echt kan beperken tot de betrokken Nederlandse vennootschappen.9