5.20.2 Enkele beschouwingen van de Minister met betrekking tot de door Van Solinge geschetste problematiek

De verklaring van de accountant is gebaseerd op de zogenaamde inbrengverklaring van artikel 94b/204b BW. Het doel van die regeling, en ook van artikel 2:328 lid 1 tweede volzin en het voorgestelde artikel 333 g lid 1, is te bewerkstelligen dat de verkrijgende vennootschap geen aandelen uitreikt voor een hoger nominaal bedrag dan de waarde van wat zij in ruil daarvoor krijgt. (...) In de verklaring behoeft de accountant niet aan te geven wat het concrete bedrag is waartegen aandeelhouders zijn uitgetreden. Dat kan hij ook niet (...); ofschoon het voorgestelde artikel 333d onder f wel bepaalt dat een voorstel voor de hoogte van de schadeloosstelling moet worden gedaan, behoeft dat niet de uiteindelijk te betalen schadeloosstelling te zijn. De accountant moet in zijn verklaring alleen de wat men zou kunnen noemen 'bandbreedte' aangeven, dat wil zeggen, de ruimte die er gelet op de nominale waarde van de uit te reiken aandelen is voor uittreding. Dat is te berekenen. Bij de fusie ontstaat één eigen vermogen dat wordt gevormd door de som van de eigen vermogens van de fuserende vennootschappen. (...). Het nominale te storten bedrag op de aandelen die de aandeelhouders verkrijgen, is uit het fusievoorstel af te leiden; (...). Uit de statuten kan hij verder afleiden welke meerderheid vereist is voor de goedkeuring van de fusie, en daarmee wat de grootst mogelijke minderheid is die kan uittreden zonder het besluit tot fusie zelf in gevaar te brengen (stemmen te veel aandeelhouders tegen, dan wordt het besluit immers in het geheel niet genomen). Tegenover hun uittreden staat dat daarvoor ook geen aandelen behoeven te worden uitgereikt. Hoeveel aandelen dat zou kunnen betreffen, kan worden vastgesteld op basis van de ruilverhouding voor die aandelen. Die ruilverhouding verandert op zichzelf evenwel niet, juist omdat tegenover het niet uitreiken van de aandelen de betaling staat. Ook de verhouding tussen de groepen aandeelhouders van de fuserende vennootschappen wijzigt niet.

Met de formulering "Hij moet (...) verklaren dat" in de aanhef van artikel 328 lid 1 tweede volzin wordt aangegeven dat de accountant geen negatieve verklaring kan afleggen; indien hij dit niet kan verklaren, zal de accountant zich van het geven van een verklaring onthouden en kan de akte niet worden gepasseerd omdat de daarvoor benodigde gunstige verklaring ontbreekt. (...)

In het algemeen verwacht ik dat het bestuur van de fuserende vennootschap terstond na de algemene vergadering zal trachten met de tegenstemmende minderheidsaandeelhouders die willen uittreden tot overeenstemming te komen voordat de fusie een feit is. Het wetsvoorstel biedt een uitweg voor die gevallen waarin een en ander nog niet voor alle minderheidsaandeelhouders naar tevredenheid is afgewikkeld in het voorgestelde artikel 333i. Denkbaar is dus dat de fusie wordt voltooid voordat de schadeloosstelling is vastgesteld cq dat uiteindelijk in een bepaald geval een hogere schadeloosstelling wordt overeengekomen dan het bedrag waarop de accountant zijn berekening baseerde. Dan kan naderhand komen vast te staan dat het bedrag van de schadeloosstelling het voor uitkering vatbare eigen vermogen overschrijdt, en er dus een tekort ontstaat. Aan de geldigheid van de accountantsverklaring en van het fusiebesluit doet dat niet af. Wel is dan op de Nederlandse verkrijgende vennootschap artikel 2:105/216 BW van toepassing, die ten doel hebben het vermogen in stand te houden en te zorgen dat het niet daalt tot onder de grens van het gestorte kapitaal (vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves). Een regeling van kapitaalbescherming voorkomt niet dat er verliezen kunnen worden geleden, maar brengt wel met zich dat er geen uitkeringen aan aandeelhouders kunnen worden gedaan totdat het tekort, kortweg, is aangezuiverd.