5.20.4 Inbound versus outbound

De constateringen en vermoedens zoals geschetst, staan min of meer los van artikel 328. Van Solinge en ik hebben die geplaatst in het licht van de opmerking van de Minister dat wanneer het bedrag van de schadeloosstelling het voor uitkering vatbare eigen vermogen overschrijdt en er dus een tekort ontstaat;

maar dat dan op de Nederlandse verkrijgende vennootschap wel artikel 105/216 van toepassing is.

De tekst van de wet maar ook de uitlatingen van de Minister1 wijzen in de richting dat artikel 328 lid 1 tweede zin toepassing vindt bij zowel een inbound fusie als bij een outbound fusie. De Minister gaat uit van het volgende systeem. De accountant moet de eigen vermogens van de fuserende vennootschappen bij elkaar optellen. Vervolgens moet hij dat afzetten tegen de nominale waarde van de aandelen die in het kader van de fusie worden toegekend met als doel te bewerkstelligen dat de verkrijgende vennootschap geen aandelen uitreikt voor een hoger nominaal bedrag dan de waarde van wat zij daarvoor in ruil krijgt.

Bij een outbound fusie is dat een vergaande inmenging van de Nederlandse wetgever in een buitenlands systeem. Immers, de regeling vloeit niet voort uit de Derde Richtlijn of de Richtlijn GOF. Het kan voor het recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst een volkomen onbekende regeling zijn. Het is aan het land van de verkrijgende vennootschap om een dergelijke regeling zelf voor te schrijven als die aldaar wenselijk wordt geacht. De notaris die het pre fusie attest dient af te geven kan, zich baserend op de uitlatingen van de Minister, aan de buitenlandse betrokken instanties verklaren dat de accountant een verklaring heeft afgegeven. De juistheid van die accountantsverklaring is verder niet relevant indien door de betaling van de schadeloosstelling — voor zover die op het moment dat het pre fusie attest wordt afgegeven reeds is afgewikkeld — de uit de verklaring blijkende ruimte is overschreden. Zowel de accountantsverklaring als het besluit tot fusie zijn geldig. Het is dan aan de verkrijgende vennootschap na te gaan welke gevolgen haar eigen recht aan die situatie verbindt.

Bij een inbound fusie etaleert zich ook een bijzonderheid. Als het doel van de regeling is, zoals de Minister zelf schrijft, te bewerkstelligen dat de verkrijgende vennootschap geen aandelen uitreikt voor een hoger nominaal bedrag dan de waarde van wat zij in ruil daarvoor krijgt, is het van belang om te weten welke schadeloosstellingen worden betaald aan in het buitenland uittredende aandeelhouders. Op grond van artikel 333g moet in de verklaring van artikel 328 eerste lid tweede volzin worden meegenomen het totaal bedrag van schadeloosstellingen waarop aandeelhouders op grond van artikel 333hrecht kunnen doen gelden. Die betalingen spelen niet bij een inbound fusie. Artikel 333h is slechts van toepassing op een outbound fusie. Wat wel bij een inbound fusie kan spelen zijn betalingen aan minderheidsaandeelhouders die in het buitenland uittreden op grond van een eigen regeling die gebaseerd is op artikel 4 lid 2 van de Richtlijn GOF. Maar die buitenlandse regelingen worden niet meegenomen in de toevoeging aan artikel 328 lid 2.

Wanneer op grond van een buitenlands equivalent van artikel 333h een verlies ontstaat, lijkt ook dat aan de geldigheid van de fusie geen afbreuk te doen. De verkrijgende vennootschap wordt — ook in deze situatie — geconfronteerd met artikel 105/216.

Naar mijn mening spelen in deze situaties ook de bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 69/180 en de in de jurisprudentie uitgewerkte gevolgen van betalingen die als resultaat hebben dat de vennootschap niet kan voortgaan met het voldoen van haar schulden een rol.

Van Solinge en ik concludeerden dat het onlogisch voorkomt, dat de wetgever voor een inbound fusie niet voorschrijft dat rekening moet worden gehouden met 'het totaal bedrag van schadeloosstellingen waarop aandeelhouders recht kunnen doen gelden' terwijl zij dat bij een outbound fusie wel doet, maar dan alleen voor uittreders in Nederland.2 Dat combinerend met de toelichting van de Minister dat aan overschrijding van de ruimte voor de schadeloosstelling geen gevolgen zijn verbonden voor de geldigheid van de accountantsverklaring en het besluit tot fusie, doet vermoeden dat ook de wetgever is geschrokken van de tekst van de wet in het wetsvoorstel en de onwenselijke gevolgen daarvan toch heeft overzien.3