5.6.6.2 Contributions en andere waarborgen voor schuldeisers

De deelnemers zijn in beginsel niet gehouden om tussentijds bij te dragen aan het tekort van de vennootschap, dat bijvoorbeeld het gevolg is van de betaling door de vennootschap van een aansprakelijkheidsclaim veroorzaakt door een mededeelnemer. Deze verplichting bestaat ook niet indien de LLP insolvent raakt. De deelnemers zullen in dat geval slechts hun inbreng kwijtraken. In het wetgevingsproces van de LLP zijn diverse mogelijkheden besproken om de schuldeisers toch een soort van bescherming te bieden. Een minimumkapitaal of een garantie opgenomen in de overeenkomst van de deelnemers, werd als optie gezien. In het wetsvoorstel van 1997 heeft men voorgesteld om een verplichting op de deelnemers te leggen tot het verlenen van een persoonlijke garantie. Bij liquidatie zouden de deelnemers dan moeten bijdragen aan de verliezen die door de vennootschap zijn geleden. Dit zou ervoor moeten zorgen dat de deelnemers zich zouden gaan verzekeren. Een aansprakelijkheidsverzekering zou niet verplicht worden gesteld, dit zou worden overgelaten aan de beroepsorganisaties. Het tegenargument dat werd aangedragen was dat de verplichting tot garantieverlening ertoe zou kunnen leiden dat schuldeisers sneller een faillissement zouden aanvragen. Schuldeisers zouden minder snel proberen om samen met de vennootschap tot een oplossing te komen.1

De meeste respondenten van de consultatie over het wetsvoorstel ondersteunden echter een soort van kapitaalbescherming, zeker gelet op degene die zich niet goed kunnen of zullen informeren over de kapitaalstructuur van de vennootschap, maar wel onverwachts schuldeiser kunnen worden (zoals schuldeisers die een vordering uit onrechtmatige daad hebben). Het DTI beargumenteerde dat een verplicht minimumkapitaal er echter niet toe leidt dat er bij een faillissement voldoende vermogen beschikbaar is.2 Het overgrote deel van de schuldeisers van de LLP zijn vrijwillige schuldeisers, en er is geen wetgeving die het onmogelijk maakt voor de individuen of andere partijen om garanties te verkrijgen voordat een contractuele relatie met de LLP wordt aangegaan. Het DTI erkende dat de schuldeisers die het meest zullen verliezen bij een faillissement, de onvrijwillige schuldeisers zijn. Maar gaf daarbij aan dat het twijfelachtig is of het mogelijk is een realistisch niveau van kapitaalbescherming te verschaffen zonder dat het effect heeft op de opstart- en ontplooiingsmogelijkheden van een vennootschap.3 Het DTI stelde dat de LLP-wetgeving niet de plek is om argumenten voor en tegen preferente schuldeisers in overweging te nemen. Dat is een zaak van het faillissementsrecht.4

Uiteindelijk zijn er in de LLPA bepalingen opgenomen die diverse artikelen van de CA 2006 en de Insolvency Act 1986 van toepassing verklaren op de LLP, waardoor de verlangde waarborgen aan derden worden verschaft. Dit zijn voornamelijk verplichtingen tot het opstellen van jaarverslagen en jaarrekeningen en de openbaarmaking daarvan, fraudulent trading regels en de mogelijke verplichting tot het doen van bijdragen bij faillissement van de vennootschap. Er kunnen derhalve, ondanks het uitgangspunt dat de deelnemers niet hoeven bij te dragen aan de verliezen bij liquidatie van de vennootschap, situaties bestaan waarin de deelnemers hiertoe wel verplicht kunnen zijn.5 Ten eerste kunnen de deelnemers onderling afspreken dat ze zijn gehouden tot het bijdragen aan het tekort in de situatie van insolventie. De deelnemers zijn uit hoofde van artikel 74 van de Insolvency Act 1986 gehouden om zich aan deze afspraak te houden (zie ook: paragraaf 3.14.2). Een uitgetreden deelnemer hoeft zich alleen aan een dergelijke afspraak te houden indien de deelnemers dit hebben afgesproken bij zijn uittreden. Verder zal een deelnemer bijvoorbeeld gehouden zijn bij te dragen bij liquidatie of faillissement van de vennootschap indien de deelnemer in de twee voorafgaande jaren aan het faillissement kapitaal aan de LLP heeft onttrokken, terwijl deze wist of redelijke gronden had om te geloven dat de LLP niet meer instaat zou zijn of zou worden om aan de schulden en verplichtingen te voldoen (adjustment of withdrawals).6 De curator kan de rechter verzoeken om terugvordering van dit kapitaal. De rechter beslist uiteindelijk of de desbetreffende deelnemer moet betalen, en zo ja, welk bedrag dit zal zijn. Het bedrag kan nooit meer zijn dan de onttrekkingen. Deze regel is ook van toepassing op pseudo-deelnemers (shadow members).7In de LLP Regulations 2001 is een definitie van shadow members opgenomen: —Shadow member", in relation to limited liability partnerships, means a person in accordance with whose directions or instructions the members of the limited liability partnership are accustomed to act (but so that a person is not deemed a shadow member by reason only that the members of the limited partnership act on advice given by him in a professional capacity) '.8 De regel van de adjustment of withdrawals heb ik besproken in paragraaf 3.14.5 van hoofdstuk 3. De fraudulent trading rule en de wrongful trading rule uit de Insolvency Act 1986 zijn ook van toepassing op de LLP.9 Een deelnemer zal moeten bijdragen aan de tekorten van de vennootschap, als deze wist of behoorde te weten dat een faillissement onontkoombaar was, maar het doen van zaken toch heeft voortgezet,10 of als hij bewust een schuldeiser heeft benadeeld.11 Daarnaast is de fraudulent trading rule uit de CA 2006 mede van toepassing verklaard op LLP's. In de paragrafen 3.11.3-3.11.5 van hoofdstuk 3 heb ik aandacht besteed aan de fraudulent trading rules en de wrongful trading rule uit de Insolvency Act 1986 en de CA 2006.