7.2.4 Percentages (certificaten van) aandelen

In haar Landis-beschikking beval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van niet alleen de moedermaatschappij, maar ook van haar drie 100%-dochtermaatschappijen. In de daaropvolgende cassatiebeschikking spitste de Hoge Raad zijn oordeel toe op zulke dochtermaatschappijen en overwoog hij (dan ook) dat, voor zover hier van belang en kort gezegd, de Ondernemingskamer, gelet op het een en ander, met juistheid had geoordeeld dat de verzoekers als aandeelhouders van de moedermaatschappij mede enquêtebevoegd waren ten aanzien van díé dochtermaatschappijen.1

Deze beschikking is gegeven op 4 februari 2005. De door de Ondernemingskamer daarvoor en daarna gegeven beschikkingen die door mij zijn geselecteerd,2 betreffen, voor zover valt na te gaan,3 grotendeels beschikkingen waarin (mede) onderzoeken werden bevolen bij, of de verzoekers (kennelijk) – zonder dat zulks tot een onderzoeksbevel leidde – geheel of ten dele (mede) in hun verzoeken konden worden ontvangen voor zover die gericht waren op, een of meer onderliggende vennootschappen in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekers houders van (certificaten van) aandelen waren, (in)direct 100% van de aandelen hield,4 hetgeen in lijn is met het voorgaande.

Niettemin heeft de Ondernemingskamer zowel vóór als na ’s Hogen Raads beschikking inzake Landis ook beschikkingen gegeven waarin sprake was van een kleiner aandelenpercentage. Regarderende de eerstbedoelde periode, noem ik haar Easy World Airline-beschikking, waarin zij desverzocht (mede) een onderzoek gelastte bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekers aandeelhouders waren, 70% van de aandelen hield.5 Voorts kan worden gewezen op haar Callas-beschikking, waarin zij desverzocht (mede) een onderzoek beval bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal twee vennootschappen, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, tezamen 90% van de aandelen hielden.6

Wat betreft de laatstbedoelde periode, is vermeldenswaardig de Euroyal-beschikking, waarin de Ondernemingskamer desverzocht een onderzoek beval bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, 70% van de aandelen hield,7 alsmede strekte dat onderzoek zich uit, maar was daartoe niet beperkt, tot drie 50%-vennootschappen en twee 66,7%-vennootschappen van haar.8 In haar Roessen & Roessen-beschikking was eveneens sprake van een vennootschap als de twee laatstbedoelden.9 Bovendien is noemenswaardig haar Knapen-beschikking, waarin zij desverzocht (mede) een onmiddellijke voorziening trof ten aanzien van een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, 70% van de aandelen hield.10 Tevens mag niet onvermeld blijven de BKV-beschikking, waarin zij desverzocht (mede) een onderzoek beval bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoeksters beide aandeelhouder waren, 80% van de aandelen hield.11 Ook belangwekkend is haar TriQorp-beschikking, waarin zij desverzocht (mede) een onderzoek beval bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, (nog) slechts 18,44% van de aandelen hield.12 Voorts wijs ik op de beschikkingen inzake Hartevelt, Monitor en Cavari, waarin de Ondernemingskamer desverzocht (mede) een onderzoek gelastte bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap (ca.) 95% van de aandelen hield.13 Daarnaast noem ik de Woudwood-beschikking, waarin desverzocht (mede) een onmiddellijke voorziening werd getroffen bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, (slechts) 43% van de certificaten van aandelen hield.14 Overigens breng ik naar voren de DPS-beschikking, waarin desverzocht (mede) een onderzoek werd bevolen bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, 51% van de aandelen hield.15

Noemenswaardig zijn ook de Proxy-beschikking en de ADW-beschikking. In de eerstgenoemde beschikking werd desverzocht (mede) een onderzoek bevolen bij vier onderliggende vennootschappen die als gevolg van ontbindingsbesluiten al ruim vóór de indiening van het verzoekschrift waren opgehouden te bestaan.16 In de tweedegenoemde beschikking had de (te enquêteren) bovenliggende vennootschap – een paar maanden vóór de indiening van het enquêteverzoek – de aandelen in het geplaatste kapitaal van een tweetal (eveneens te enquêteren) dochtermaatschappijen overgedragen. Dit stond echter niet aan het gelasten van een concerngenotenenquête in de weg, nu de door de verzoekster aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zich hadden voorgedaan in de periode tot en met de aandelenoverdracht.17

Resteert nog een bespreking van het deel van de geselecteerde beschikkingen als hogerbedoeld waarin de verzoeker (mede) in het licht van (kennelijk) art. 2:346 BW niet (volledig) in zijn verzoek kon worden ontvangen, althans dat verzoek niet (volledig) voor toewijzing vatbaar was, voor zover het betrekking had op een of meer onderliggende vennootschappen waarvan hij geen aandeel- of certificaathouder was.18 Opvallend is dat het door de topvennootschap (in)direct (hebben) (ge-) houden van alle (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van de onder haar hangende vennootschap(pen), op zichzelf niet, althans niet zonder meer of steeds, voldoende is voor het (mede) bevoegdelijk kunnen uitlokken van een enquête bij laatstgenoemde(n). Zo sneuvelden de op deze, een 100%-(klein)dochtermaatschappij, gerichte enquêteverzoeken in ’s Ondernemingskamers beschikkingen inzake Villa Happ,19RVDD,20Pebblestone,21Slotervaartziekenhuis,22Best Green,23 Eshuis24 en SNS.25

In de overige beschikkingen waarin vruchteloos een enquête werd uitgelokt bij een of meer onderliggende vennootschappen, was (mede) sprake van aandelenbelangen die kleiner waren dan 100%. Twee daarvan zijn vóór ’s Hogen Raads Landis- beschikking26 gegeven, namelijk Cohere en Janson. In de Cohere-beschikking27 speelde het volgende. Causa, waarvan R. Vos en V. Vos-van Veldhuizen de aandeelhouders waren, en Archet, waarvan D. Everts de aandeelhouder was, waren beide 50%-aandeelhouder van Cohere, die, op haar beurt, onder andere 100%-aandeelhouder van Sogyo en 31%-aandeelhouder van Global Rangers was. Zowel Causa, haar twee aandeelhouders en Cohere (hierna: Causa c.s.) als Archet en haar aandeelhouder (hierna: Archet c.s.) dienden verzoekschriften in. Bij het eerstbedoelde verzoekschrift werd verzocht om, kort gezegd, een onderzoek bij Cohere en Sogyo en bij het laatstbedoelde verzoekschrift werd verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek bij Cohere, Sogyo en Global Rangers. De Ondernemingskamer beval een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cohere en van Sogyo. Zulk een onderzoek kwam er echter niet bij Global Rangers, nu het zijdens Causa c.s. opgeworpen verweer dat Archet c.s. niet in haar op die vennootschap gericht verzoek kon worden ontvangen vanwege het niet voldoen aan hetwelk art. 2:346 BW daartoe eist, op zichzelf doel trof.

Dit gesanctioneerde verweer begrijp ik aldus dat het niet inhield dat werd onderschreven dat het zijdens Archet c.s. (mede) uitlokken van een enquête bij Global Rangers op zichzelf mogelijk was maar het percentage van de door Cohere in haar geplaatste kapitaal gehouden aandelen te laag was; het was puur gericht op het feit dat Archet c.s. daarin geen aandelen hield en daardoor niet voldeed aan het bepaalde in het voormelde artikel. In haar – voordien gegeven – Bot Bouw-beschikking28 had de Ondernemingskamer echter desverzocht (mede) een onderzoek gelast bij een aantal vennootschappen in wier geplaatste kapitaal de verzoekers ook geen aandelen hielden. Zij overwoog (Vide r.o. 4.5), voor zover hier van belang en kort gezegd, dat de enkele omstandigheid dat de verzoekers slechts aandeelhouders van een gerekestreerde (houdster)vennootschap waren en niet ook van de dochtervennootschap(pen) niet zonder meer althans niet in alle gevallen tot de slotsom leidt dat zij niet-ontvankelijk zouden moeten zijn in een op laatstgenoemde(n) gericht enquêteverzoek, aangezien het zich zeer wel kan voordoen dat de doeleinden en de daarmee verband houdende reikwijdte van het enquêterecht pas volledig tot hun recht kunnen komen indien het te bevelen onderzoek zich mede uitstrekt tot de eerderbedoelde dochtervennootschap (pen). Dit lijkt op een ‘nee, tenzij’-regel, houdende dat de verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek ten aanzien van een onderliggende vennootschap, tenzij dat laatste zich voordoet.29 Waarom te dezen sprake was van een ‘nee’, want geen aandelen en daarom niet-ontvankelijk, in plaats van een ‘tenzij’, liet de Ondernemingskamer zich niet over uit. Enige motivering ware wenselijk geweest.

Zoals gezegd, gelastte de Ondernemingskamer (mede) een onderzoek bij Sogyo. Zij verstond het verzoek, voor zover gedaan door Cohere, kennelijk aldus dat het er slechts toe strekte een onderzoek bij die vennootschap te gelasten. Voor zover het gedaan was door Causa, verstond zij het dan kennelijk aldus dat het verzoek er slechts toe strekte een onderzoek bij Cohere te gelasten. Alsdan kon men zich rechtstreeks op art. 2:346 BW baseren. Wel resteren dan nog de twee aandeelhouders van Causa. Die hadden mijns inziens niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Wat betreft het verzoek van Archet c.s. voor zover dat zag op Sogyo, gold hetzelfde als met betrekking tot het op Global Rangers gerichte verzoek, nu ook te haren aanzien zij niet voldeed aan het art. 2:346 BW-vereiste. Dat ook haar verzoek toch (in zoverre) voor toewijzing vatbaar was,30 in plaats van stuk te lopen op het bepaalde in art. 2:346 BW, ligt denkelijk hierin dat er in dit verband niet (eveneens) een niet- ontvankelijkheidsverweer was opgeworpen.

In de Janson-beschikking31 werd wel een direct verband gelegd met de hoegrootheid van het aandelenpercentage ter zake van een mede te enquêteren onderliggende vennootschap. Daarin hield, voor zover hier van belang, A.J. Janson Holding B.V. 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Janson Handelmaatschappij Vlaardingen B.V., die, op haar beurt, 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Euron Project Engineering B.V. hield, die weer op haar beurt 60% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Korteweg Staal B.V. hield (Vide r.o. 2.1 en 2.3). Voor zover het verzoek op die laatste vennootschap betrekking had, was het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet toewijsbaar, omdat ‘het Janson-concern slechts houdster is van 60% van de aandelen in die vennootschap’, alsmede zou, volledigheidshalve, een onderzoek de positie van de andere aandeelhouder(s) van haar raken, die in de onderhavige procedure geen partij waren en niet geacht konden worden door de eerstgenoemde vennootschap te worden vertegenwoordigd.32

Ook in de – na de hogergenoemde Landis-beschikking gegeven – Proxy-beschikking werd er een direct verband gelegd tussen de hoegrootheid van het aandelenbelang en het niet kunnen worden ontvangen in het verzoek voor zover dat een onderliggende vennootschap betrof. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kon namelijk, voor zover hier van belang en kort gezegd, niet gezegd worden dat Proxy Services B.V. deel uitmaakte van de economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding aangezien in haar geplaatste kapitaal (aanvankelijk) ‘slechts 50%’ van de aandelen (op indirecte wijze) werd gehouden.33

Bij een vijftal – ook nadien gegeven – beschikkingen als hier bedoeld wil ik thans nog stilstaan. De eerste betreft die inzake MBV.34 Daarin werd, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek verzocht bij MBV en bij Open Line, waarvan eerstgenoemde 75%-aandeelhouder was (Vide r.o. 2.2). Ten aanzien van Open Line kon de verzoeker niet in zijn verzoek worden ontvangen (Vide r.o. 3.1-3.2). Een direct verband met de hoegrootheid van het door MBV gehouden aandelenbelang in het geplaatste kapitaal van Open Line werd door de Ondernemingskamer niet gelegd.

De volgende beschikking is D&G.35 Ook daarin verklaarde de Ondernemingskamer de verzoekster niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat gericht was op een onderliggende vennootschap, ditmaal een (ruim) 71%-vennootschap. In haar oordeel betrok zij mede dat percentage.36

Een bijzonder geval is de RAB-beschikking,37 en wel hierom dat in dezen de verzoekster vroeg om een onderzoek bij de bovenliggende vennootschap (RAB) en haar – indirecte – 50%-deelneming Cheops. De Ondernemingskamer overwoog, voor zover hier van belang, dat niet gezegd kon worden dat die laatste vennootschap onderdeel uitmaakte van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Aan dat oordeel lag een tweetal vaststellingen ten grondslag, waaronder deze dat GAB, die niet gelieerd was aan RAB, een 50%-belang in Cheops hield.

Van een lager percentage was sprake in ’s Ondernemingskamers Callas-beschikking, waarin werd verzocht om, onder meer, een onderzoek bij een vennootschap in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, 40% van de aandelen hield.38 Wederom volgde in zoverre niet- ontvankelijkheid. De Ondernemingskamer overwoog dat, voor zover hier van belang en deels in mijn woorden, de verzoekster niet voldoende had toegelicht dat de bovenliggende vennootschap met de onderliggende vennootschap, in wier geplaatste kapitaal zij het voornoemde aandelenbelang hield, een zodanige economische en organisatorische eenheid vormde dat een concern(genoten)enquête moest worden toegewezen (Vide r.o. 1.4). Wellicht moet deze overweging aldus worden verstaan dat juist omdat er slechts sprake was van een 40%-belang, de Ondernemingskamer het zonder afdoende toelichting, die ontbrak, niet aannemelijk achtte dat beide vennootschappen tezamen een eenheid als hiervoor bedoeld vormden. Toelichting en aandelenbelang houden in die uitleg (nauw) verband met elkaar.

In de Sturio-beschikking werd de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten bij Sturio en om daarbij de gang van zaken in, onder andere, LSM te betrekken, waaromtrent de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, overwoog dat daartoe geen grond bestond, nu ‘gelet op de aandeelhoudersverhoudingen in LSM’, Sturio hield in haar geplaatste kapitaal een aandelenbelang van 47%, niet was voldaan aan de vereisten voor een concern(genoten-) enquête.39 Ook in dezen nam zij dus de hoogte van dat belang in ogenschouw bij de toewijsbaarheid.

Tot besluit (wederom) de Slotervaartziekenhuis-beschikking.40 Daarin werd, voor zover hier van belang en kort gezegd, door drie verzoekers verzocht om een onderzoek bij Jeemer B.V. (hierna: Jeemer), Meromi Holding B.V. (hierna: Meromi), Parkrand B.V. (hierna: Parkrand) en bij Slotervaartziekenhuis B.V. (hierna: Slotervaartziekenhuis), welke vennootschappen tezamen, naar zij stelden, een zodanige eenheid vormden dat zij gerechtigd waren een concern(genoten)enquête te vragen. De Ondernemingskamer stelde te dien aanzien voorop dat het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders van bepaalde vennootschappen waren, onvoldoende was om de juistheid van de evenbedoelde stelling aan te nemen. Voorts stelde zij, kort gezegd, vast dat (i) Jeemer naast twee verzoekers nog een andere aandeelhouder had, (ii) Meromi naast Jeemer (voor 66,66%) en een verzoeker eveneens nog een andere aandeelhouder had, (iii) Jeemer naast haar aandelen in Meromi ook nog aandelen in andere vennootschappen hield en (iv) Meromi naast haar aandelen in Slotervaatziekenhuis en Parkrand (beide 100%) eveneens aandelen in andere vennootschappen hield, in het licht waarvan de verzoekers hun standpunt ten aanzien van, onder meer, de concern(genoten)enquête onvoldoende hadden toegelicht, met niet-ontvankelijkheid als gevolg, een en ander ten aanzien van bepaalde vennootschappen en bepaalde verzoekers.

De crux lijkt hier te zitten in het aantal door Jeemer en Meromi gehouden aandelenbelangen en het aantal aandeelhouders van beide vennootschappen, niet de hoegrootheid van de aandelenpercentages; deze werden in dit verband (Vide r.o. 3.4) ook niet genoemd. Indien zou worden beweerd dat Jeemer een moedermaatschappij is en Meromi haar dochtermaatschappij, dan zou vandaaruit de vertakkingen en evenmin het aantal aandeelhouders van Jeemer opmerkelijk zijn. Wel zou het aantal aandeelhouders – en de omvang van hun belangen – van Meromi de aandacht trekken. Is er ondanks een meerderheidsbelang van 66,66% wel sprake van een groepsverhouding tussen Jeemer en Meromi? Het ligt op de weg van de enquêteverzoeker om dat genoegzaam toe te lichten.