4.5.2.2 Kwalificatie: uitzenden

Als de detachering als uitzenden kwalificeert, kan niet worden volstaan met een verwijzing naar de al eerder besproken loonaanspraak van uitzendkrachten. Bij detachering spelen namelijk elementen een rol die je niet bij uitzenden door uitzendbureaus ziet, maar wel bij uitzenden door gelegenheidsdetacheerders.

Onder de uitzend-cao zal gelegenheidsdetachering niet vallen. De cao is van toepassing op ondernemingen die voor ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW sluiten, waarbij de arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld aan een opdrachtgever.1 De mate waarin de gelegenheidsdetacheerder arbeidskrachten ter beschikking stelt, is (ruim) onvoldoende om binnen de reikwijdte van de uitzend-cao te vallen.

Het loonverhoudingsvoorschrift geldt in principe als uitgangspunt voor de loonaanspraak van werknemers in casu. Het Hof van Justitie deed in juni 2023 echter een uitspraak op basis waarvan de toepasselijkheid van het loonverhoudingsvoorschrift bij gelegenheidsdetachering aan een derde kan worden bestreden.

In het ALB FILS Kliniken-arrest oordeelde het HvJ EU over een situatie waarin werkzaamheden door ALB FILS permanent aan onderneming A waren overgedragen en als gevolg daarvan de arbeidsverhouding met een werknemer was overgegaan op deze onderneming. De werknemer had zich op basis van een nationale regeling verzet tegen de overgang van zijn arbeidsverhouding waardoor de arbeidsverhouding met ALB FILS was blijven bestaan, evenals de voor overdracht overeengekomen arbeidsvoorwaarden. De werknemer werd vervolgens, eveneens op basis van een nationale regeling, verplicht zijn werk permanent bij en onder leiding en toezicht van onderneming A te verrichten. Het Hof oordeelde dat, wil een arbeidsverhouding met een werknemer onder de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn vallen, de werkgever zowel bij het sluiten van de betrokken arbeidsovereenkomst als bij elk van de daadwerkelijk verrichte terbeschikkingstellingen de bedoeling moet hebben om de betrokken werknemer tijdelijk ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming.2 Daar wordt niet aan voldaan indien een werknemer aanvankelijk in dienst werd genomen om specifieke taken van zijn werkgever uit te voeren, aldus het Hof. De werkgever had bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met deze werknemer namelijk niet de bedoeling om de werknemer ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming. De doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, die zien op flexibiliteit voor ondernemingen, het scheppen van werkgelegenheid en het bevorderen van toegang voor uitzendkrachten tot vaste dienstbetrekkingen, zijn in deze situatie volgens het Hof niet relevant. Doordat de werknemer zich kan verzetten tegen de overgang van de arbeidsverhouding, blijven zijn arbeidsvoorwaarden bovendien behouden. Gevolg is volgens het Hof dat de werknemer niet onder de bescherming van de Uitzendrichtlijn valt.3

Nu bij gelegenheidsdetachering bij indiensttreding van de werknemer de intentie tot ter beschikking stellen aan derden doorgaans eveneens ontbreekt, kan op basis van het ALB FILS Kliniken-arrest betoogd worden dat uitzendbepalingen die een implementatie vormen van de Uitzendrichtlijn geen toepassing hoeven te vinden op terbeschikkingstelling door gelegenheidsdetacheerders. Het loonverhoudingsvoorschrift zou dan bijvoorbeeld niet van toepassing zijn. Of de Nederlandse wetgever deze conclusie aan het arrest zal verbinden, moet de toekomst uitwijzen. Voorlopig geldt de Waadi ook voor niet-bedrijfsmatige terbeschikkingstelling en is dus ook art. 8 (of 8a) Waadi van toepassing.

Van het loonverhoudingsvoorschrift kan in casu zijn afgeweken via, indien van toepassing, de cao van de detacherende onderneming of die van de onderneming waaraan wordt gedetacheerd. Als dat niet het geval is, moeten aan de arbeidskracht die in het kader van gelegenheidsdetachering aan een derde uitgezonden is dus ingevolge art. 8 Waadi het loon en de vergoedingen worden betaald die gelden voor werknemers van de inlener die in vergelijkbare functies werken. Indien in de cao van de gelegenheidsdetacheerder of in de cao van de inlener wel bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van het loon van werknemers die zij uitlenen of die respectievelijk aan hen worden uitgeleend, zullen die bepalingen het loon van de werknemer gedurende de detachering bepalen. Eerder kwam aan bod dat inleen-cao’s over het algemeen voorzien in de inlenersbeloning of volledig gelijke beloning van ingeleende krachten. Een verschil in beloning tussen de gedetacheerde werknemer en de werknemers van de inlener zal in dit geval voornamelijk veroorzaakt kunnen worden door de cao van de gelegenheidsdetacheerder. Daarin kan bijvoorbeeld bepaald zijn dat de eigen beloningssystematiek van toepassing blijft indien werknemers worden uitgeleend aan derden. Dat zou leiden tot een ongelijke behandeling van de gedetacheerde arbeidskracht in vergelijking met de werknemers van de inlener.