13.8.5.2 Algemene bekendheid

Om vast te stellen of een praktijk algemeen bekend is, dient volgens het Hof van Justitie te worden beoordeeld of een bepaalde handelswijze in de handelsbranche bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig wordt gevolgd zodanig dat — om bij de woorden van het Hof van Justitie te blijven — het gaat om een 'vaste praktijk' .1 Het gaat dus om het marktgedrag van de deelnemers op deze markt. Relevant zijn de deelnemers die de forumkeuze hebben gesloten.2 Bij bestudering van hun marktgedrag behoeft geen onderscheid te worden gemaakt tussen nationale en internationale handel, tenzij deze categorieën verschillende gewoonten zouden kermen.3

Degene die zich op de forumkeuze beroept, zal in het algemeen dienen te bewijzen dat de gewoonte algemeen bekend is in de betrokken handelsbranche.4 Het gerecht dient naar mijn mening alle omstandigheden van het geval daarbij te betrekken. Daartoe bestaan enige handreikingen. Soms kan de bewijslast ook worden omgedraaid. Dat zal met name kunnen gebeuren, indien de gewoonte zo algemeen bekend is door een brede verbreiding dat redelijkerwijs iedere deelnemer in de handelsbranche daarmee bekend moet zijn.

Een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een algemeen bekende gewoonte is het gedrag van de ondernemingen met een dominante positie in de betrokken handelsbranche.5 In de markt van kunstveilingen zijn dat bijv. Christies en Sotheby.6 Evenals in het mededingingsrecht gaat het dus om de relevante product-of dienstenmarkt ede handelsbranche') en niet om een gewoonte in de hele EG of in de bij de overeenkomst betrokken landen. Het gerecht ontkomt er (helaas) dus niet aan de handelsbranche voor wat betreft het product of de dienst (in mededingingstermen: 'de producanarkf) af te bakenen. De algemene bekendheid gaat echter niet zover dat alle marktdeelnemers bekend moeten zijn met de gewoonte.7 Een vaste praktijk dient overheersend te zijn in de betrokken handelsbranche. Mijns inziens gaat het erom dat de gedragslijn veelvuldig wordt gevolgd door partijen in de branche. Een percentage van deelnemers aan de gewoonte valt niet te geven. Het gaat eerder om het aantal transacties en de waarde daarvan.

Het Hof van Justitie noemt voorts als omstandigheden waarin de algemene bekendheid eerder mag worden aangenomen, het bestaan van voorgedrukte formulieren die zijn uitgegeven door gespecialiseerde verenigingen of organisaties.8 Dat is echter geen afdoende bewijs dat van het bestaan van een algemeen bekende gewoonte, maar slechts een aanwijzing die het bewijs van het bestaan van een gewoonte vergemakkelijkt.9 Uit het publiceren of bekendmaken van bepaalde vormen mag derhalve niet een algemeen bekende gewoonte worden afgeleid.10 Indien zodanige formulieren alleen door leden van de vereniging of de aangeslotenen bij een organisatie worden gebruikt, kan niet worden gezegd dat de handelswijze algemeen bekend is. De verenigingen en organisaties zouden zich zelfs kunnen verzetten tegen gebruik van de formulieren door niet-leden (bijv. op grond van auteursrecht).

Daarenboven lijkt ook uit de wijze van totstandkoming, bijv. elektronisch, een algemeen bekende wijze te kunnen voortvloeien. Indien een onderneming bij Dell een pc bestelt, zal dat in de regel via internet geschieden op de wijze die bij het elektronisch bestellen gebruikelijk is. Indien de banner met de algemene voorwaarden dan niet wordt aangeklikt, kan de wederpartij zich niet beroepen op het niet bekend zijn met de forumkeuze die in die voorwaarden voorkomt.

Tenslotte is mijns inziens het wettelijk kader van belang. Indien de wetgever bepaalde regels ten aanzien van het sluiten van bepaalde overeenkomsten heeft gesteld, zijn deze algemeen bekend in de zin van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag. Ook wijs ik op internationale pseudo regels, zoals modelovereenkomsten. Wettelijke en andere regels kunnen echter niet zover gaan dat aanvullende vormvoorschriften worden gesteld aan een forumkeuze.11

In Castelletti/Trumpy12 had de Italiaanse rechter nog de vraag gesteld of het veelvuldig procederen over een forumkeuze (in een cognossement) een aanwijzing is dat geen gewoonte in de betrokken handelsbranche bestaat. De achtergrond van deze vraag is curieus, want in feite toont de vraag aan dat een forumkeuze veel voorkomt in cognossementen. Een forumkeuze in een cognossement zou daarom als algemeen bekend moeten worden verondersteld. Anders zou de Italiaanse rechter niet kunnen stellen dat deze veelvuldig in rechte wordt bestreden. Hoe dan ook, het is geen aanwijzing dat de gewoonte niet algemeen bekend is. Een regelmatige betwisting tast niet de gewoonte aan. Een bepaalde vorm houdt niet op een algemeen bekende gewoonte te zijn, indien daarover veel wordt geprocedeerd.13 Indien een vorm overigens vaak tot betwistingen aanleiding geeft, kan mijns inziens wel van het ontbreken van een gewoonte worden gesproken, indien de gerechten in die procedures stelselmatig aannemen dat de vorm niet voldoende bekend is.