9.2.4 Absoluut voortbestaan

97. Volgens mij mag worden aangenomen dat een beperkt recht absoluut blijft voortbestaan als art. 3:81 lid 3 BW op dat recht van toepassing is. Deze oplossing past beter in het systeem van het goederenrecht dan een relatief voortbestaan. Absoluut bestaan van goederenrechtelijke rechten is immers het uitgangspunt.1 Verder geeft deze uitkomst minder aanleiding tot rechtsonzekerheid, omdat de rechtspositie van de betrokken partijen op een duidelijkere manier wordt geconstrueerd. Dat werk ik hierna verder uit. In algemeenheid is rechtszekerheid een belangrijke waarde in het goederenrecht. In de parlementaire geschiedenis wordt bovendien het voorkomen van misverstanden als ratio voor optreden van vermenging genoemd.2

Ik realiseer mij dat deze opvatting geen steun vindt in de wettekst. Dat behoeft echter geen doorslaggevend argument te zijn. Meijers behandelt in zijn Algemene begrippen de vraag of gesproken mag worden van een hypotheek op een eigen zaak als de koper van een onroerende zaak wordt gesubrogeerd in een vordering die wordt gedekt door een hypotheek op zijn eigen zaak (art. 1438 onder 2° oud BW, zie daarover §2.6).3 Het

Meijers laat zien dat de omschrijving die voor een bepaalde rechtstoestand wordt gekozen, afhangt van ‘de meest doelmatige ordening der rechtsstof’. Het gaat hem niet zozeer om een dogmatische keuze, maar meer om een praktische afweging.

Verheul heeft een vergelijkbaar standpunt als ik hierboven verdedig, voor de relatieve werking van de levering constituto possessorio (art. 3:90 lid 2 BW). Hoewel de wettekst uitgaat van een relatieve werking, dient volgens hem de bescherming van de oudere gerechtigde vorm te worden gegeven door hem erga omnes als eigenaar van de zaak aan te merken.5 Verheul trekt op zijn beurt eveneens een parallel met een passage uit Meijers’ Algemene begrippen.6

In het Duitse recht wordt bij beperkte rechten op onroerende zaken ook een absolute benadering gevolgd. Beperkte rechten op onroerende zaken gaan niet door vermenging teniet (§889 BGB). Zij blijven absoluut voortbestaan. Een relatieve werking bij onroerende zaken zou volgens de wetsgeschiedenis niet passen bij het systeem van de wet en zou de betrouwbaarheid van de openbare registers in gevaar brengen (zie §3.2).7 Het gaat weliswaar te ver om voor het geldende Nederlandse recht aan te nemen dat beperkte rechten nooit door vermenging tenietgaan (zie §4.2). Maar de argumenten dat een relatief voortbestaan niet past bij het wettelijk systeem, en dat een relatief voortbestaan de raadpleging van de openbare registers zou bemoeilijken, vind ik wel overtuigend.

Een absolute benadering sluit verder aan bij de manier waarop de Hoge Raad een beschikking in weerwil van beslag kwalificeert. Een vervreemding van een goed waarop beslag is gelegd, kan volgens onder andere art. 453a lid 1, 475h lid 1 en 505 lid 2 Rv niet worden ingeroepen tegen de beslaglegger. In de literatuur werd de opvatting verdedigd dat die wetsbepalingen tot gevolg hebben dat een beschikkingshandeling niet ten nadele werkt van de beslaglegger: ten opzichte van de beslaglegger bevindt het beslagen goed zich nog in het vermogen van de beslagene. Dit werd relatieve beschikkingsonbevoegdheid, relatieve nietigheid of relatieve niet-tegenstelbaarheid genoemd.8 De Hoge Raad heeft echter gekozen voor een andere oplossing: het beslagen goed kan weliswaar worden overgedragen, maar het beslag blijft op het goed rusten. Wordt een goed in weerwil van het beslag vervreemd, dan behoort het goed ten opzichte van eenieder niet meer tot het vermogen van de beslagene (maar de beslaglegger kan nog wel verhaal nemen op het goed).9 Bij deze vergelijking moet wel worden opgemerkt dat de wettekst bij de vervreemding in weerwil van beslag meer ruimte laat voor interpretatie dan bij de relatieve werking van vermenging.

98. Als wordt aanvaard dat beperkte rechten op een eigen zaak jegens eenieder blijven bestaan in de gevallen waarop art. 3:81 lid 3 BW betrekking heeft, dan kan de rechtspositie van de betrokkenen eenvoudiger worden weergegeven. Op een recht van erfpacht rust een hypotheek. De eigenaar van de bezwaarde zaak verkrijgt de erfpacht. Het beperkte recht gaat weliswaar in beginsel door vermenging teniet, maar de hypotheekhouder wordt beschermd door de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW. De eigenaar wil de zaak opnieuw aan een derde in erfpacht geven. Zou de eigenaar niet de mogelijkheid hebben om het oorspronkelijke recht van erfpacht te vervreemden, dan zou hij in plaats daarvan een nieuw recht moeten vestigen. Er zou een situatie ontstaan waarin op de zaak ten opzichte van eenieder een recht van erfpacht rust, terwijl ten opzichte van de hypotheekhouder op de zaak ook nog een hoger gerangschikt erfpachtrecht rust. Executie door de hypotheekhouder zou leiden tot het tenietgaan door zuivering van het nieuwe recht van erfpacht, omdat het nieuwe recht niet kan worden ingeroepen tegenover de hypotheekhouder (art. 3:273 lid 1 BW). Hoewel het oorspronkelijke recht van erfpacht niet zou bestaan ten opzichte van de eigenaar en de nieuwe erfpachter, hebben zij wel rekening te houden met het oorspronkelijke recht. De relativiteit van de vermenging is daarom nogal betrekkelijk: ook derden ten opzichte van wie het beperkte recht is tenietgegaan, hebben rekening te houden met dat recht. Om die reden lijkt het mij ‘de meest doelmatige ordening der rechtsstof’ om het beperkte recht ten opzichte van eenieder te laten voortbestaan. De eigenaar heeft dan bovendien de mogelijkheid het oorspronkelijke recht van erfpacht te vervreemden of te bezwaren.

Dit alles geldt te meer als een in appartementsrechten gesplitst beperkt recht door vermenging tenietgaat. Er zou een tamelijk complexe puzzel ontstaan als wordt uitgegaan van de idee dat het gesplitste beperkte recht in beginsel is tenietgegaan, maar niet ten opzichte van degenen die beperkte rechten hebben op het tenietgegane beperkte recht. Tweehuysen heeft geschetst hoe een dergelijke puzzel zou kunnen worden opgelost.10

Voor de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW geldt het volgende. Stel dat op een zaak twee beperkte rechten rusten: een recht van erfpacht en een hypotheek. De erfpacht heeft een hogere rang. Vervolgens komen de erfpacht en de eigendom in één hand. De vermenging werkt volgens de tweede volzin niet ten voordele van de hypotheekhouder. Zou worden aangenomen dat de erfpacht niet meer bestaat ten opzichte van de eigenaar, dan zou de eigenaar de erfpacht niet kunnen vervreemden of bezwaren. De eigenaar zou wel een nieuw recht van erfpacht kunnen vestigen, en met medewerking van de hypotheekhouder een rangwisseling kunnen laten optreden (art. 3:262 lid 2 BW). Hij zou niet de mogelijkheid hebben op de oorspronkelijke erfpacht beperkte rechten te vestigen. Ook hier lijkt het mij de meest doelmatige oplossing, de oorspronkelijke erfpacht absoluut te laten voortbestaan. Zie daarover ook §9.3.

99. De absolute benadering zou wel aanleiding kunnen geven tot misverstanden.11 De eigenaar of derden zullen er mogelijk geen rekening mee houden dat het beperkte recht erga omnes blijft voortbestaan. Zij zouden kunnen menen dat het beperkte recht door vermenging teniet is gegaan. Als bijvoorbeeld een verhypothekeerd recht van erfpacht in handen van de eigenaar is gekomen, en de eigenaar/erfpachter vervolgens de eigendom overdraagt, dan zou onduidelijk kunnen zijn of de eigenaar bedoelt alleen de blote eigendom over te dragen, of de eigendom en de erfpacht tezamen. Zou dit een reden zijn om toch uit te gaan van een relatieve benadering?

Ik meen van niet. De risico’s op misverstanden kunnen door uitleg worden ondervangen. Is objectief vast te stellen dat partijen zijn uitgegaan van een relatieve benadering, dan mag de betreffende overdracht of bezwaring zodanig worden uitgelegd dat deze de rechtsgevolgen heeft die partijen beogen. Er geldt een objectieve maatstaf, omdat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bij registergoederen het object van een levering of vestiging objectief vastgesteld moet worden. Het komt aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving.12

In het hierboven genoemde voorbeeld wordt volgens de tekst van de akte alleen de eigendom overgedragen. Door (objectieve) uitleg moet worden vastgesteld wat partijen daarmee bedoelen. Wordt in de akte bijvoorbeeld geconstateerd dat de eigendom onbezwaard is, omdat de erfpacht door vermenging teniet is gegaan, dan blijkt objectief uit de akte dat partijen uitgaan van een relatieve benadering. In dat geval mag de akte zodanig worden uitgelegd, dat de bezwaarde eigendom én de erfpacht, bezwaard met hypotheek, worden overgedragen. Als niet objectief uit de akte blijkt dat is bedoeld ook de erfpacht over te dragen, dan kan uitleg niet meebrengen dat tevens de erfpacht wordt overgedragen. Dan wordt alleen de bezwaarde eigendom overgedragen.

De Hoge Raad is minder streng bij niet-registergoederen. Bij de uitleg van rechtshandelingen met dat type goederen geldt een subjectieve maatstaf.13 Gegevens die niet uit de akte blijken, mogen bij de uitleg worden gebruikt. Wel moet volgens de Hoge Raad de akte zelf het over te dragen of te bezwaren goed in voldoende mate bepalen (art. 3:84 lid 2 en 3:98 BW).14 Stel bijvoorbeeld dat een recht van vruchtgebruik is gevestigd op een kostbaar schilderij. De vruchtgebruiker heeft zijn recht verpand aan een derde. Vervolgens verkrijgt de vruchtgebruiker de blote eigendom van het schilderij. Het vruchtgebruik gaat volgens mijn absolute benadering niet door vermenging teniet, omdat op het vruchtgebruik een pandrecht rust. De eigenaar en een financier van hem menen echter dat het vruchtgebruik wel teniet is gegaan. Daarom vestigt de eigenaar/vruchtgebruiker volgens de tekst van de pandakte uitsluitend een pandrecht op de eigendom, en niet op het vruchtgebruik. Door uitleg moet worden vastgesteld of de financier slechts een pandrecht heeft verkregen op de (bezwaarde) eigendom of op de bezwaarde eigendom én het vruchtgebruik. De pandakte moet daarvoor subjectief uitgelegd worden. Wat betreft het bepaaldheidsvereiste is voor een geldige verpanding echter nodig dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld welk goed of welke goederen zijn verpand. Dat komt neer op een objectief criterium.15 Op deze manier moet deels subjectief en deels objectief worden vastgesteld of slechts de bezwaarde eigendom is verpand, of de bezwaarde eigendom én het vruchtgebruik. Als op de hiervoor beschreven manier vast komt te staan dat partijen de bedoeling hadden de bezwaarde eigendom en het vruchtgebruik te verpanden, en de pandakte ook beide rechten met voldoende bepaaldheid omschrijft, dan zijn beide rechten verpand. Hadden partijen wel de bedoeling beide rechten te verpanden, maar omschrijft de pandakte slechts de eigendom met voldoende bepaaldheid, dan is slechts de (bezwaarde) eigendom verpand.

Schuldeisers die beslag leggen op een goed van hun schuldenaar, kunnen eveneens worden geconfronteerd met moeilijkheden in verband met de door mij bepleite absolute benadering. Een eigenaar heeft een recht van erfpacht op zijn eigen zaak. De erfpacht is handen van de eigenaar blijven voortbestaan, omdat een derde een hypotheek op de erfpacht heeft (art. 3:81 lid 3, eerste volzin BW). Een schuldeiser legt beslag op de eigendom. Blijkt objectief uit het beslagexploot dat de schuldeiser uitgaat van de opvatting dat de erfpacht door vermenging teniet is gegaan, dan mag het exploot zo worden uitgelegd dat beslag is gelegd op de bezwaarde eigendom én de erfpacht. Ik realiseer mij dat deze opvatting moeilijk is te rijmen met de rechtspraak van de Hoge Raad over de omschrijving van een beslagobject.16 Een beslag op een goed mag niet worden opgevat als een beslag op een onverdeeld aandeel in dat goed. Die rechtspraak is echter onnodig streng en wijkt af van de rechtspraak over de uitleg van vestigings- en leveringsaktes.17 Naar mijn mening mag daarom voor het geldende recht worden aangenomen dat voor de uitleg van een beslagexploot dezelfde maatstaven gelden als voor de uitleg van een akte met betrekking tot een vervreemding of bezwaring van een goed. De coherentie van het systeem van het recht is daarbij gebaat.

Biedt uitleg geen uitkomst, dan kunnen verkrijgers en beslagleggers onder omstandigheden een beroep doen op derdenbescherming.18 Een beslaglegger zou bijvoorbeeld een beroep kunnen doen op art. 3:36 BW als een eigenaar tegenover de deurwaarder verklaart dat op zijn zaak geen beperkte rechten rusten. De deurwaarder legt daarom uitsluitend beslag op de eigendom. Blijkt later dat de eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak heeft, dan kan dat beperkte recht − mits aan alle vereisten van art. 3:36 BW is voldaan − niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger.19