7.15 Samenvatting en conclusie

[266] Uitoefening door de wederpartij van de rechtspersoon van zijn rechten en bevoegdheden, kan de rechtspersoon voor moeilijkheden plaatsen of afbreuk doen aan de effectiviteit van de onmiddellijke voorziening. In dit hoofdstuk is de interactie tussen onmiddellijke voorzieningen en de rechten en bevoegdheden van de wederpartij onderzocht. Het gaat om dat de rechtspersoon die ten gevolge van onmiddellijke voorziening niet aan een verplichting kan voldoen. De rechtspersoon is in die gevallen de schuldenaar en zijn wederpartij is de schuldeiser. In dat perspectief zijn de rechten en bevoegdheden van schuldeiser en schuldenaar besproken.

[267] Toewijzing van de vordering tot nakoming is naar Nederlands recht de hoofdregel. Onderzocht is of verhindering in de nakoming door een onmiddellijke voorziening aanleiding is voor een uitzondering op deze hoofdregel (7.4). De tekst van de wettelijke bepalingen van het enquêterecht geeft daarvoor geen ruimte. Ik heb betoogd dat de bedoeling van de wetgever bij de onmiddellijke voorziening argumenten biedt om een uitzondering op grond van de wet aan te nemen. Ik meen dat de bevoegde rechter oordeelt conform de bedoeling van de wetgever, als hij de nakomingsvordering afwijst. In de achtergronden en de gevolgen van een onmiddellijke voorziening kan hij aanknopingspunten vinden om een uitzondering op de hoofdregel aan te nemen. Nakoming in strijd met de onmiddellijke voorziening kan de noodtoestand van de rechtspersoon bestendigen of het onderzoek belemmeren.1 Dat zijn offers voor nakoming, die de rechtspersoon onevenredig kunnen bezwaren. Nakoming is in die gevallen relatief onmogelijk en redelijkheid en billijkheid staan aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg. Ik vind het aannemelijk dat de nakomingsvordering op een van deze gronden wordt afgewezen. Het derde scenario neigt hier naar het tweede scenario, waarin de onmiddellijke voorziening voorrang heeft.2 Een tegenargument is dat de afstemmingsregel en de regel van de formele rechtskracht geen beletsels vormen voor de gewone burgerlijke rechter om de nakomingsvordering toe te wijzen, ook als nakoming in strijd is met een onmiddellijke voorziening. Toewijzing van de nakomingsvordering valt niet uit te sluiten.

Procedures over prestaties die bij onmiddellijke voorziening verboden zijn, zijn zeldzaam. Het is mede daarom lastig om algemene voorspellingen te doen over de oordelen van de gewone civiele rechter in zulke procedures. Er zijn hypothesen opgevoerd ter verklaring van dat gebrek aan praktijkvoorbeelden. De verwachting dat de onmiddellijke voorziening geen lang leven beschoren zal zijn, commerciële en strategische motieven, en (in 7.14) de mogelijkheid om de bevoegdheid tot ontbinding contractueel uit te sluiten of te beperken passeerden daarbij de revue.

[268] Samenloop van verrekening door de rechtspersoon met een onmiddellijke voorziening heeft nauwelijks haken en ogen, waar de Ondernemingskamer rekening mee zou moeten houden. Verrekening door de rechtspersoon kan wel problemen geven, als degene die erover beslist een tegenstrijdig belang heeft. Aan zulke belangentegenstellingen kan met andere onmiddellijke voorzieningen het hoofd worden geboden. In de onmiddellijke voorziening hoeft geen aanwijzing te worden opgenomen voor verrekening door de rechtspersoon.

Verrekening door de wederpartij kan bezwaarlijk zijn. Hij verkrijgt door verrekening een resultaat dat lijkt op nakoming door de rechtspersoon. De effectiviteit van een onmiddellijke voorziening, die juist was gericht op het beletten van nakoming, kan door verrekening worden aangetast. Betoogd is, dat die aantasting niet goed valt te voorkomen, omdat de Ondernemingskamer de wederpartij niet kan verbieden om te verrekenen. Afgezien van dit effectiviteitsrisico, kan de rechtspersoon last hebben van verrekening door de wederpartij, doordat diens prestatie uitblijft. De kans op die last is getaxeerd als gering, met uitzondering van de gevallen waarin verbintenissen uit aandelentransacties worden verrekend (7.5).

[269] Als de rechtspersoon tekortkomt in de nakoming, kan zijn wederpartij in beginsel een eigen verplichting opschorten, en hij kan de rechtspersoon aanspreken tot schadevergoeding, en hij kan, als het gaat om een wederkerige overeenkomst, aansturen op ontbinding.

De verbintenissen, die worden doorkruist door een onmiddellijke voorziening, zijn gewoonlijk verbintenissen met een aanwijsbaar tijdstip waarop moet worden nagekomen; dan worden ze opeisbaar (7.3). Opeisbaarheid is een vereiste voor tekortkoming. De looptijd van een onmiddellijke voorziening is om allerlei redenen ongewis. Daarom staat onmogelijkheid om tijdig en behoorlijk na te komen gewoonlijk niet vast op het moment dat de voorziening wordt getroffen.

Verbintenissen waarmee onmiddellijke voorzieningen potentieel conflicteren, zijn opeisbaar of worden binnenkort opeisbaar. Als de voorziening in het leven wordt geroepen voordat de opeisbaarheid intreedt, heeft de rechtspersoon wellicht nog gelegenheid het hoofd te bieden aan bezwaarlijke gevolgen van de voorziening. Die mogelijkheid kan de Ondernemingskamer in haar afweging betrekken.

Het hangt van de inhoud van de verbintenis af of na expiratie van de onmiddellijke voorziening nog zinvol kan worden gepresteerd. Als dat niet het geval is, kan de nakoming als blijvend onmogelijk worden aangemerkt, en treedt de tekortkoming in als de verbintenis opeisbaar wordt. Het is problematisch om vast te stellen dat een prestatie na expiratie van de voorziening onmogelijk zal zijn, omdat het precieze moment van expiratie altijd een onzekere factor is.

Indien na de looptijd van de onmiddellijke voorziening nog gepresteerd kan worden, dan is de nakoming door de voorziening vertraagd. Bij vertraagde nakoming is verzuim vereist voor tekortkoming. Verzuim wordt in dit onderzoek verondersteld waar het vereist is.

[270] Opschorting door de wederpartij kan het positieve effect van de onmiddellijke voorziening ondermijnen. Net als bij verrekening springt dat vooral bij aandelentransacties in het oog. In geval van verkoop of emissie van aandelen kan de rechtspersoon zoveel belang hebben bij de prestatie van de wederpartij, dat opschorting van die prestatie voor de rechtspersoon onoverkomelijk is. Onmiddellijke voorzieningen die aandelentransacties doorkruisen zijn vaak zo geformuleerd, dat ingecalculeerd lijkt dat de wederpartij (tijdelijk) niet presteert. Bij managementovereenkomsten hoeft geen rekening te worden gehouden met consequenties van opschorting door de wederpartij; de onmiddellijke voorziening – schorsing van de bestuurder – heeft juist ten doel dat de prestatie uitblijft.

[271] In Angelsaksische stelsels staat het recht op schadevergoeding voorop en is de veroordeling tot nakoming uitzonderlijk. Angelsaksische opvattingen over schadevergoeding lijken van invloed te zijn geweest op het denken over conflicten tussen onmiddellijke voorzieningen en contractuele verplichtingen, waarin ook het oud BW sporen heeft achtergelaten (7.8). Het Nederlandse recht op schadevergoeding en het beroep op overmacht zijn onderzocht.

Nakoming die onverenigbaar is met een onmiddellijke voorziening, is niet altijd in absolute zin onmogelijk. Soms kan de rechtspersoon de voorziening in theorie negeren en de verbintenis toch nakomen. Die omstandigheid staat niet in de weg aan een succesvol beroep op overmacht. Betoogd is dat met de onmiddellijke voorziening zwaarwegende ‘hogere belangen’ gemoeid kunnen zijn, van vergelijkbaar gewicht als het algemeen belang, waarvoor de verplichting tot nakoming moet wijken. Nakoming in strijd met een onmiddellijke voorziening dient als juridisch onmogelijk te worden beschouwd, als de voorziening de essentie van het bestaan en het beleid van de rechtspersoon betreft. Als de onmiddellijke voorziening een unieke, slechts door deze debiteur leverbare prestatie verbiedt, kan de verboden nakoming mijns inziens ook als juridisch onmogelijk worden beschouwd.

Als de schuldenaar de tekortkoming had moeten voorkomen heeft hij er schuld aan. Overmacht ontbreekt dan. Methoden om een onmiddellijke voorziening te voorkomen zijn gezocht in: het voorkomen van gegronde twijfel aan een juist beleid, het vermijden van omstandigheden die om een onmiddellijke voorziening vragen, wijzen waarop de rechtspersoon het verloop van de enquêteprocedure en de beslissing van de rechter kan beïnvloeden (7.10). Dat roept de vragen op of de rechtspersoon een enquête en een onmiddellijke voorziening moet voorkomen, en of zijn wederpartij bepaalde proceshandelingen en een bepaalde proceshouding van de rechtspersoon mag verwachten. Die vragen kunnen van nut zijn bij het bepalen van de objectieve norm voor het bepalen van schuld in gevallen van tekortkoming wegens een onmiddellijke voorziening. Hoofdstuk 8 zal daarover gaan.

Uit de wet is niet af te leiden voor wiens rekening een tekortkoming komt die het gevolg is van een onmiddellijke voorziening (7.11). Als contractspartijen afspraken over de risicoverdeling hebben gemaakt met het oog op onmiddellijke voorzieningen, kan de Ondernemingskamer ervan uitgaan dat de bevoegde rechter zal oordelen conform die risicoverdeling. Zo’n afspraak maakt de onmiddellijke voorziening niet zonder meer tot voorzienbare omstandigheid. Oorzaken van tekortkomingen die voor de schuldenaar voorzienbaar waren, komen krachtens verkeeropvattingen voor zijn rekening. Over voorzienbaarheid van onmiddellijke voorzieningen als bron van tekortkomingen ging 7.13. Het stadium waarin de enquêteprocedure zich bevindt, acht ik van belang.

[272] De tekortkoming moet van voldoende gewicht zijn om de overeenkomst te ontbinden (7.14). De enkele omstandigheid dat niet-nakoming wordt veroorzaakt door een onmiddellijke voorziening, zal niet snel leiden tot het oordeel dat de tekortkoming van onvoldoende gewicht is. Gedeeltelijke ontbinding voor een bepaalde periode in verband met onmiddellijke voorzieningen die ingrijpen in bezoldigingsverplichtingen, hoewel in theorie voorstelbaar, ligt in de praktijk niet voor de hand. Dat komt omdat de wederpartij geen belang heeft bij zo’n gedeeltelijke ontbinding, want de onmiddellijke voorziening heeft hem al van zijn eigen verplichting ontheven.