3.4.3.7 Strafrechtelijke vervolging van de opsporende burger

Niet alleen de door de opsporende burger vergaarde informatie wordt door de rechter getoetst, ook zijn handelen wordt (weliswaar in een andere strafrechtelijke procedure) gecontroleerd op het moment dat hij strafrechtelijk wordt vervolgd.1 Hoewel aldus geen controle plaatsvindt van de door hem vergaarde informatie, wordt het handelen van de onrechtmatig opsporende burger hierdoor wel gecontroleerd. Verwacht kan worden dat hiervan enige speciaal en generaal preventieve werking uit gaat. Bovendien is het voorstelbaar dat een strafrechtelijke vervolging maakt dat de rechter minder snel een sanctie verbindt aan het door politie en OM gebruikmaken van materiaal dat onrechtmatig door de opsporende burger is verkregen: sanctionering vindt dan als het ware plaats door middel van de strafrechtelijke vervolging. In dit verband kan onder meer worden gedacht aan een vervolging voor het in art. 139a t/m 139g Sr en art. 441b Sr strafbaargestelde. Deze artikelen stellen onder meer strafbaar het met een technisch hulpmiddel afluisteren of opnemen van een gesprek in een woning, het opnemen van een telefoongesprek en het heimelijk maken van bijvoorbeeld cameraopnames in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats. De genoemde strafbare feiten maken, op een paar uitzonderingen na, al vanaf het begin van de zeventiger jaren van de vorige eeuw onderdeel uit van het Wetboek van Strafrecht. De memorie van toelichting vermeldt dat de artikelen een meer doeltreffende bescherming van de persoonlijke levenssfeer tot doel hebben: privacybescherming dus.2

Veroordelingen van opsporende burgers voor deze of andere strafbare feiten zijn, blijkens de gepubliceerde jurisprudentie, echter zeldzaam.3 Wellicht acht het OM het in dergelijke situaties onwenselijk om strafrechtelijk te ageren. Zeker nu vanuit de politiek, maar ook binnen het OM zelf, al enige tijd een actievere rol van de burger wat betreft het terugdringen van de criminaliteit juist wordt toegejuicht en gestimuleerd.4 Een tweede oorzaak kan zijn dat in de diverse delictsomschrijvingen het strafwaardige gedrag al aanzienlijk wordt beperkt. Een strafrechtelijke vervolging zal dientengevolge slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk succesvol zijn. Uit art. 139a lid 1 sub 2 Sr valt bijvoorbeeld af te leiden dat het maken van opnamen van een gesprek in een woning door of in opdracht van een deelnemer aan dit gesprek niet strafbaar is. Een derde oorzaak kan gelegen zijn in het feit dat het bij de onderhavige strafbare feiten vaak om een tussen twee rechten te maken belangenafweging gaat. Mogelijk pakt die belangenafweging al bij de door het OM te maken opportuniteitsafweging ten nadele van de privacybescherming uit en wordt daarom niet een strafrechtelijke vervolging geëntameerd. In de memorie van toelichting bij het enige jaren geleden gewijzigde art. 139f Sr, dat kort gezegd het heimelijk maken van cameraopnames strafbaar stelt, is een voorbeeld van de te maken belangenafweging helder verwoord.5 Gesteld wordt dat de in het bewuste artikel voorgestane privacybescherming conflicteert met het in art. 19 IVBPR neergelegde recht op vrije nieuwsgaring. Met het oog hierop is het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in de strafbepaling opgenomen. Dit biedt de rechter de mogelijkheid in een concreet geval een afweging te kunnen maken tussen enerzijds het recht op privacy en anderzijds het recht op vrije nieuwsgaring. Bij deze belangafweging kunnen de volgende, aan het civiele recht ontleende, aspecten worden betrokken: het belang van het onderwerp van berichtgeving dat door middel van een verborgen camera aan het licht moet worden gebracht, de vraag of voor de journalist ook andere mogelijkheden om de noodzakelijke inlichtingen te vergaren openstonden dan het gebruik van een verborgen camera en de aard en mate waarin met de verborgen camera een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de afgebeelde persoon is gemaakt. Onder meer door het opnemen van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ wordt inzichtelijk dat een bijzondere categorie opsporende burgers, te weten journalisten, minder snel strafbaar zullen hebben gehandeld. Tot op zekere hoogte worden zij immers beschermd door het eerdergenoemde in art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting en het daaruit voortvloeiende recht op vrije nieuwsgaring.6 Het recht op vrije nieuwsgaring maakt hen echter niet strafrechtelijk immuun.

In een arrest van het Hof Leeuwarden is het voorgaande terug te zien.7 In casu komt een journalist van het SBS6 televisieprogramma ‘Undercover in Nederland’ in contact met een persoon die op internet een verboden mes te koop aanbiedt. De persoon blijkt een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te zijn. De journalist neemt een met de IND-medewerker gevoerd telefoongesprek op en filmt met een verborgen camera het bezoek dat hij bij de IND-medewerker thuis aflegt. Dat heeft een vervolging voor art. 139f Sr als gevolg. Het hof overweegt dat in het onderhavige geval het door de journalist ingeroepen recht op vrije nieuwsgaring door de beperking van art. 139f Sr niet in het geding is. Voorts overweegt het hof dat de journalist bij de afweging van belangen niet de juiste keuze heeft gemaakt. Hij had immers al nieuws vergaard over de handel in verboden wapens door onder meer een met de IND-medewerker gevoerd telefoongesprek op te nemen. Het maken van opnames met de verborgen camera in de woning was derhalve niet noodzakelijk om de misstand aan de kaak te stellen. Het gedrag van de journalist wordt dan ook als wederrechtelijk aangemerkt en een veroordeling voor art. 139f Sr volgt.