Einde inhoudsopgave
Stille getuigen 2015/1.8.6.4
1.8.6.4 Recht op een adversaire procedure
Mr. B. de Wilde, datum 01-01-2015
- Datum
01-01-2015
- Auteur
Mr. B. de Wilde
- Vakgebied(en)
Internationaal publiekrecht / Mensenrechten
Strafprocesrecht / Terechtzitting en beslissingsmodel
Strafprocesrecht / Voorfase
Voetnoten
Voetnoten
EHRM 28 augustus 1991, appl.nos. 11170/84 e.a. (Brandstetter/Oostenrijk), § 67. Het recht op een adversaire procedure moet worden onderscheiden van het adversaire proces als procesmodel, aldus ook Maffei 2012, p. 81-82. Het adversaire of accusatoire procesmodel wordt wel tegenover het inquisitoire model geplaatst. In een adversaire procedure voeren de beide procespartijen het proces, tegenover een lijdelijke rechter die onder meer tot taak heeft om de kwaliteit van het proces te bewaken. Zie daarover uitgebreider Langbein 2005 en Brants & Stapert 2004, p. 7-15. Het EHRM eist niet van de verdragsstaten dat zij een bepaald procesmodel hanteren. Veel procesmodellen bevatten overigens aspecten van zowel het inquisitoire als het accusatoire procesmodel.
EHRM 16 december 1992, appl.no. 13071/87 (Edwards/Verenigd Koninkrijk), § 36. In EHRM 11 december 2008, appl.no. 6293/04 (Mirilashvili/Rusland), § 200 overwoog het EHRM hieromtrent: ‘Not only should the evidence directly relevant to the facts of the case be examined in an adversarial procedure, but also other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the former’. In ECRM 17 januari 1997, appl.no. 29335/95 (Cannon/Verenigd Koninkrijk) overwoog de ECRM ‘that an accused must have at his disposal, for the purposes of exonerating himself or of obtaining a reduction in his sentence, all relevant elements that have been or could be collected by the competent authorities’. Uit deze overwegingen wordt duidelijk dat niet alleen materiaal ter beschikking moet worden gesteld dat voor het bewijs van belang is, maar ook materiaal op grond waarvan de toepasselijkheid van een strafuitsluitingsgrond kan worden bepleit of een straftoemetingsverweer kan worden onderbouwd.
Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin de rechtbank een getuigenverhoor heeft opgedragen aan een onderzoeksrechter.
De term disclosure of evidence wordt vaak gebruikt in zaken waarin de onthouding van processtukken in een afzonderlijke procedure wordt beoordeeld, zoals in het Britse strafproces. Om deze reden hanteer ik de Engelse term.
Het EHRM meent dat alleen de nationale autoriteiten goed kunnen beoordelen of het algemeen belang het onthouden van stukken rechtvaardigde. In EHRM 24 juni 2003, appl.no. 39482/98 (Dowsett/Verenigd Koninkrijk), § 43 overwoog het daaromtrent: ‘In cases where evidence has been withheld from the defence on grounds of public interest immunity, it is not the role of this Court to decide whether or not such non-disclosure was strictly necessary since, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them’.
EHRM 16 februari 2000, appl.no. 27052/95 (GC) (Jasper/Verenigd Koninkrijk), § 52. Zie ook EHRM (GC) 16 februari 2000, appl.no. 28901/95 (Rowe & Davis/Verenigd Koninkrijk), § 61 en EHRM 22 juli 2003, appl.nos. 39647/98 & 40461/98 (Edwards & Lewis/ Verenigd Koninkrijk), § 53.
In zaken met anonieme getuigen kan soms worden vastgesteld dat aan de verdediging niet alle informatie ter beschikking is gesteld die beschikbaar is bij de justitiële autoriteiten en die van belang kan zijn voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de getuige.
EHRM 12 december 2013, appl.no. 19165/08 (Donohoe/Ierland), § 78. Het EHRM had in EHRM (GC) 16 februari 2000, appl.no. 27052/95 (Jasper/Verenigd Koninkrijk) al tot drie maal toe verwezen naar jurisprudentie met betrekking tot het ondervragingsrecht. Hoewel gelijkenissen kunnen worden vastgesteld tussen het beslismodel van het arrest Al-Khawaja & Tahery en jurisprudentie over disclosure of evidence van vóór het arrest Donohoe, is de letterlijke toepassing van het beslismodel wel verrassend, omdat daarmee de sole or decisive rule zijn intrede deed in de wijze van beoordelen van inbreuken op het recht op disclosure of evidence. Wanneer materiaal is onthouden aan de verdediging, is dat materiaal doorgaans ook niet ter kennis gekomen van de rechter of jury die de beslissing neemt over de schuld van de verdachte, waardoor het niet van beslissende betekenis zal kunnen zijn voor de beslissing van de rechter. Kennisneming kan overigens ook dan zeer belangrijk zijn voor de verdachte, omdat hij door kennis te nemen van het materiaal bepaald bewijsmateriaal mogelijk had kunnen betwisten. Rechter Lemmens was in onderdeel 8 van zijn dissenting opinion bij het arrest Donohoe van opvatting dat de sole or decisive test niet had moeten worden toegepast in deze zaak: ‘In my opinion, it is sufficient that the undisclosed material was or could have been “relevant” for the trial court’s assessment of the guilt or innocence of the accused.’
Bijvoorbeeld in EHRM 16 december 1992, appl.no. 13071/87 (Edwards/Verenigd Koninkrijk). Omdat ook de voorbereiding van de verdediging kan worden belemmerd door het onthouden van processtukken, wordt soms ook geklaagd over schending van artikel 6 lid 3 sub b EVRM. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 juni 2003, appl.no. 39482/98 (Dowsett/ Verenigd Koninkrijk), waarin dit recht ook zelfstandig geschonden werd geacht.
Zie bijvoorbeeld EHRM 7 juni 2007, appl.no. 15187/03 (Botmeh & Alami/Verenigd Koninkrijk), § 36: ‘In the circumstances of the case it finds it unnecessary to examine the applicants’ allegations separately from the standpoint of paragraph 3 (b) and (d), since they amount to a complaint that the applicants did not receive a fair trial.’
Vgl. EHRM 7 juli 2009, appl.no. 30542/04 (D./Finland).
EHRM 11 december 2008, appl.no. 6293/04 (Mirilashvili/Rusland), § 200.
Dit gaat overigens niet zo ver dat de afschriften van alle originele documenten uit het dossier moeten worden afgegeven. In EHRM 6 april 2000, appl.no. 50841/99 (dec.) (Osmani e.a./Macedonië), p. 15 overwoog het EHRM: ‘It suffices if the accused or his lawyer is given a reasonable opportunity to inform himself about the content of the file in order for him to prepare his defence.’
In EHRM 16 december 1992, appl.no. 13071/87 (Edwards/Verenigd Koninkrijk) had de verdediging in hoger beroep toegang gekregen tot bepaalde stukken en oordeelde het EHRM dat artikel 6 EVRM onder andere daarom niet was geschonden. In EHRM 3 april 2012, appl.no. 18475/05 (Chmura/Polen), § 53-57 oordeelde het EHRM dat de niet-onthulde informatie niet in de weg stond aan een effectieve ondervraging van de getuige. In EHRM (GC) 16 februari 2000, appl.no. 29777/96 (Fitt/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 7 juni 2007, appl.no. 15187/03 (Botmeh & Alami/Verenigd Koninkrijk) had de verdediging een samenvatting van een getuigenverklaring gekregen, maar was de oorspronkelijke getuigenverklaring niet prijsgegeven. Daarmee ging het EHRM, onder de omstandigheden van die zaken, akkoord. In EHRM (GC) 16 februari 2000, appl.no. 28901/95 (Rowe & Davis/Verenigd Koninkrijk), EHRM 19 juni 2001, appl.no. 36533/97 (Atlan/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 24 juni 2003, appl.no. 39482/98 (Dowsett/Verenigd Koninkrijk) nam het EHRM wel een schending van artikel 6 EVRM aan in zaken waarin het onthouden van kennisneming van informatie van belang was voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen of de geloofwaardigheid van getuigen.
EHRM 22 februari 1996, appl.no. 17358/90 (Bulut/Oostenrijk), § 49; EHRM 28 augustus 1991, appl.no. 11170/84 e.a. (Brandstetter/Oostenrijk), § 66-67.
EHRM 23 februari 1994, appl.no. 16757/90 (Stanford/Verenigd Koninkrijk), § 26; EHRM 25 maart 1998, appl.no. 23103/93 (Belziuk/Polen), § 37.
EHRM 18 maart 1997, appl.no. 21497/93 (Mantovanelli/Frankrijk), § 33.
EHRM 6 december 1988, appl.no. 10590/83 (Barberà, Messegué & Jabardo/Spanje), § 78. Wat het EHRM als het recht op een adversaire procedure omschrijft, heeft sterke verwantschap met wat in Nederland bekend staat als de formele variant van het onmiddellijkheidsbeginsel. Dat houdt in dat al het bewijsmateriaal dat de rechter voor een bewezenverklaring wil gebruiken, tijdens de zitting aan de orde moet zijn geweest. Hiermee worden twee belangen gediend. Aan de ene kant wordt de verdachte op die manier in de gelegenheid gesteld om het bewijsmateriaal te betwisten. Aan de andere kant wordt ook recht gedaan aan het begin van externe openbaarheid. Beide belangen worden ook door het EHRM genoemd.
EHRM 28 augustus 1991, appl.no. 11170/84 e.a. (Brandstetter/Oostenrijk), § 66-67.
EHRM 28 juni 2001, appl.no. 37292/97 (F.R./Zwitserland), § 38.
EHRM 10 november 2005, appl.no. 54789/00 (Bocos-Cuesta/Nederland), § 71.
Zie daarover § 2.4 sub k van hoofdstuk 7.
EHRM 6 december 1988, appl.no. 10590/83 (Barberà, Messegué & Jabardo/Spanje), § 78.
Vgl. Summers 2007, p. 148-149.
EHRM 5 februari 2007, appl.no. 64140/00 (dec.) (Rozkhov/Rusland), p. 31: ‘In addition, the principle of equality of arms is only one feature of the wider concept of a fair trial, which also includes the fundamental right that criminal proceedings should be adversarial’; EHRM 4 april 2006, appl.no. 60966/00 (dec.) (E.H./Finland), p. 10.
Trechsel 2006, p. 85.
Vaste jurisprudentie sinds EHRM 28 augustus 1991, appl.no. 11170/84 e.a. (Brandstetter/ Oostenrijk), § 67.
EHRM 28 november 2000, appl.no. 48297/99 (dec.) (Butkevičius/Litouwen); EHRM 18 januari 2001, appl.nos. 27715/95 & 30209/96 (dec.) (Berliński/Polen).
EHRM 25 maart 1998, appl.no. 23103/93 (Belziuk/Polen), § 37.
EHRM 25 maart 1998, appl.no. 23103/93 (Belziuk/Polen), § 39: ‘Respect for the principle of equality of arms and the right to adversarial proceedings therefore required that the applicant be allowed to attend the hearing and to contest the submissions of the public prosecutor.’ In deze zaak waren beide rechten ook daadwerkelijk in het geding, omdat de officier van justitie bepaalde standpunten had ingenomen waarop de verdediging niet had kunnen reageren omdat het de niet van rechtsbijstand voorziene verdachte niet toegestaan was ter zitting aanwezig te zijn.
Zie bijvoorbeeld EHRM 29 september 2005, appl.no. 21261/02 (dec.) (Ivanovksi/Macedonië), waarin de vraag of sprake was van een adversaire procedure werd betrokken bij de beantwoording van de vraag of het recht op equality of arms was gerespecteerd.
EHRM 4 april 2006, appl.no. 60966/00 (dec.) (E.H./Finland), p. 10-11.
EHRM 28 juni 2001, appl.no. 37292/97 (F.R./Zwitserland), § 35-40.
Zie daarover § 4.
De hiervoor besproken beslissing in de zaak E.H. moet bij deze uitleg worden beschouwd als atypisch.
Het recht op een eerlijk proces houdt ook het recht op een adversaire procedure in. Dit betekent in strafzaken ‘that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party.’1 Hier kunnen drie aspecten worden onderscheiden: de kennisneming van processtukken, de kennisneming van standpunten en de mogelijkheid tot het reageren op die processtukken en die standpunten.
Aspect 1: kennisneming van processtukken
In beginsel moeten beide procespartijen over al het ingebrachte bewijsmateriaal kunnen beschikken en moet het openbaar ministerie al het materiaal waarover het beschikt met betrekking tot een strafzaak beschikbaar stellen aan de verdediging, zowel belastend als ontlastend materiaal.2 Het ehrm legt in zijn definitie van een adversaire procedure sterk de nadruk op het materiaal dat de partijen aanvoeren.3 Het ligt echter voor de hand dat ook in opdracht van de rechtbank verzameld bewijsmateriaal aan beide procespartijen beschikbaar moet worden gesteld.4
In de ehrm-jurisprudentie wordt dit aspect van het recht op een adversaire procedure dikwijls aangeduid als het recht op disclosure of evidence.5 Dit is geen absoluut recht. Onder bepaalde voorwaarden mag kennisneming van processtukken aan de verdediging worden onthouden. Daarvoor moet een goede reden bestaan6 en het nadeel voor de verdediging moet voldoende worden gecompenseerd.7 De wijze waarop het ehrm klachten over disclosure of evidence beoordeelt, heeft sterke verwantschap met de jurisprudentie over het ondervragingsrecht, in het bijzonder met betrekking tot anonieme getuigen.8 In het arrest Donohoe paste het ehrm het beslismodel van het arrest Al-Khawaja &Tahery zelfs volledig toe ter beoordeling van een zaak waarin kennisneming van processtukken aan de verdediging was onthouden.9
Wanneer wegens de onthouding van processtukken de uitoefening van het ondervragingsrecht is belemmerd, wordt in Britse zaken dikwijls primair geklaagd over schending van het recht op disclosure of evidence en daarnaast soms ook over het recht getuigen te ondervragen.10 Ook bij de beoordeling door het ehrm staat de beoordeling van de onthouding van processtukken meestal centraal. Het ehrm beoordeelt dit type klachten doorgaans onder de noemer van artikel 6 lid 1evrm.11
Voor de uitoefening van het ondervragingsrecht is het kunnen kennisnemen van alle processtukken van groot belang. Soms zal pas naar aanleiding van het beschikbaar komen van bepaalde informatie een wens tot ondervraging ontstaan. Sommige informatie zal bovendien van cruciale betekenis zijn om een getuige succesvol te kunnen ondervragen.12 De verdediging moet daarom kennis kunnen nemen van alle getuigenverklaringen die in een zaak zijn verzameld. Het openbaar ministerie mag geen verklaringen achterhouden.13 Ook ontlastend materiaal moet beschikbaar worden gesteld.14 Wanneer relevante informatie aan de verdediging is onthouden, waardoor de verdediging een getuige niet optimaal kon ondervragen, zal het recht op een eerlijk proces niet in alle gevallen geschonden worden geacht. Of dit het geval is, zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden.15
Aspect 2: kennisneming van standpunten
De verdediging moet kennis kunnen nemen van het standpunt van de officier van justitie met betrekking tot de waarde van getuigenverklaringen en moet in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren.16 Dit aspect van het recht op een adversaire procedure brengt met zich dat de verdachte het recht heeft om aanwezig te zijn tijdens de behandeling van zijn zaak en de hele procedure te volgen. Hij zal rechtsbijstand moeten kunnen krijgen en van een tolk moeten worden voorzien wanneer hij de ter zitting gesproken taal niet beheerst.17
Aspect 3: innemen van standpunten
Het derde aspect betreft de mogelijkheid tot het zelf innemen van standpunten naar aanleiding van het bewijsmateriaal en naar aanleiding van standpunten van de tegenpartij. Het doel van een adversaire procedure is dat beide partijen de gelegenheid krijgen om te reageren op het aangevoerde materiaal en de ingenomen standpunten, zodat de beslissing van de rechter kan worden beïnvloed.18 Het ehrm kiest regelmatig voor een formulering die hierbij aansluit: ‘(...) all the evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument.’19 De mogelijkheid om zelf standpunten in te nemen moet overigens wel een ‘real opportunity’ zijn.20 Dit houdt onder andere in dat de rechter het standpunt in overweging neemt. In de zaak F.R. had de verdediging weliswaar haar visie geuit met betrekking tot het vonnis in eerste aanleg, maar de appèlrechter nam die visie niet in overweging, omdat hij niet zelf om die standpunten had verzocht. Dat achtte het ehrm in strijd met het recht op een adversaire procedure.21
Hoewel het recht op een adversaire procedure met zich brengt dat een effectieve gelegenheid moet zijn geboden om getuigenverklaringen te betwisten, zal deze enkele gelegenheid niet voldoende zijn om het ondervragingsrecht te respecteren. De enkele mogelijkheid tot betwisting van een getuigenverklaring beschouwt het ehrm namelijk niet als substituut voor een effectieve ondervragingsgelegenheid.22 De mogelijkheid een verklaring te betwisten en eigen standpunten naar voren te brengen neemt het ehrm soms wel in aanmerking als compenserende factor.23
In het arrest Barberà, Messegué & Jabardo overwoog het ehrm dat het ondervragingsrecht inhoudt dat het verhoor van getuigen in het algemeen adversair moet zijn.24 Daarmee lijkt het ehrm te hebben bedoeld dat niet alleen de getuigenverklaring moet kunnen worden betwist ten overstaan van de rechter, maar dat ook ten tijde van het getuigenverhoor de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om kennis te nemen van de antwoorden die de getuige geeft en om te reageren op die antwoorden, eventueel door nieuwe vragen te stellen.25
De verhouding tussen equality of arms en een adversaire procedure
Het ehrm beschouwt een adversaire procedure en equality of arms als fundamentele aspecten van het recht op een eerlijk proces.26 Over de verhouding tussen equality of arms en een adversaire procedure is het ehrm niet duidelijk. Van een strikte afbakening tussen de beide begrippen lijkt geen sprake te zijn.27 Sterker nog, voor beide begrippen hanteerde het ehrm een enkele keer zelfs exact dezelfde definitie. De definitie ‘that both the prosecution and the defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party’ wordt doorgaans als omschrijving van de adversaire procedure gebruikt.28 In zijn beslissingen in de zaken Butkevičius en Berliński hanteerde het ehrm precies deze definitie echter voor equality of arms.29 In de zaak Berliński is ten aanzien van de definitie gerefereerd aan het arrest Belziuk, waarin de definitie nu juist was gebruikt om het recht op een adversaire procedure te omschrijven.30 Ik houd het erop dat het ehrm zich hier heeft vergist. Vanwege de verwantschap tussen beide rechten worden het recht op equality of arms en het recht op een adversaire procedure vaak in één adem genoemd.31 In zijn overwegingen over equality of arms schakelt het ehrm soms ook moeiteloos over naar de vraag of een adversaire procedure heeft plaatsgevonden.32
Een mooi voorbeeld van een zaak waarin het recht op een adversaire procedure niet geschonden is geacht omdat geen sprake was ongelijkheid tussen de procespartijen, is de zaak E.H. In deze zaak was, in het kader van een klacht over het ondervragingsrecht, onder andere aangevoerd dat inzage in de aantekeningen van de psycholoog die het slachtoffer in een zedenzaak had onderzocht, ten onrechte was uitgebleven. Het rapport van de kinderpsychologische instelling waar de psycholoog werkte, was bij de processtukken gevoegd. De aantekeningen van de psychiater, die de basis hadden gevormd voor het rapport, werden echter niet ter beschikking gesteld aan de verdediging. Het ehrm overwoog dat het recht op een adversaire procedure niet was geschonden, niet alleen omdat de aantekeningen geen onderdeel uitmaakten van het procesdossier en dus niet waren gebruikt als bewijsmateriaal tegen de verdachte, maar ook omdat de officier van justitie evenmin had beschikt over de aantekeningen.33 Hier werd equality of arms gebruikt om te onderbouwen dat de procedure adversair was geweest.
Nu kan het beeld zijn ontstaan dat het recht op een adversaire procedure alleen geschonden zal worden geacht wanneer het recht op equality of arms ook is geschonden. Uit de beslissing in de zaak F.R. blijkt echter dat dit niet het geval is. Het recht op equality of arms en het recht op een adversaire procedure moeten worden beschouwd als zelfstandige rechten, al zijn deze dikwijls met elkaar verweven. In de zaak F.R. had een rechtbank observaties gedaan en deze aan de appèlrechter gestuurd. De verdachte had de observaties betwist, maar de appèlrechter overwoog dat deze betwisting juridisch niet in overweging kon worden genomen. De observaties van de rechtbank waren van belang, omdat de appèlrechter zich erop had gebaseerd toen hij de klacht afwees dat twee getuigen hadden moeten worden ondervraagd. Van schending van equality of arms was in deze zaak geen sprake. Alle procespartijen beschikten over de observaties. Het recht op een adversaire procedure werd echter wel geschonden geacht, omdat de appèlrechter de standpunten van de verdediging niet wenste mee te nemen in zijn besluitvorming.34
Vermoedelijk is de verhouding tussen het recht op equality of arms en het recht op een adversaire procedure ongeveer dezelfde als de verhouding tussen het ondervragingsrecht en het recht op equality of arms: het ondervragingsrecht beoogt equality of arms te realiseren (formele invalshoek), maar ook als geen sprake is geweest van een nadelige positie van de verdediging ten opzichte van het openbaar ministerie, kan het ondervragingsrecht zijn geschonden, omdat de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring niet kon worden onderzocht door de verdediging (materiële benadering).35 Ten aanzien van het recht op een adversaire procedure kan worden geredeneerd dat het als formeel doel heeft equality of arms te realiseren, maar dat ook wanneer sprake is geweest van equality of arms, het recht op een adversaire procedure geschonden kan worden geacht wanneer niet is voldaan aan de materiële aspecten van dit recht.36