3.3.1.2 Vereiste 2: in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever

Om onder de werkingssfeer van artikel 7:658 lid 4 BW te vallen en een beroep te kunnen doen op het slachtoffervriendelijke regime van artikel 7:658 BW, moet de schade die de in veiligheidsafhankelijke positie verkerende opdrachtnemer heeft opgelopen (het eerste vereiste), hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever (het tweede vereiste).1 Criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aan dit tweede vereiste is voldaan, zijn in de wetsgeschiedenis niet gegeven. Daarin is slechts in algemene zin opgemerkt dat het moet gaan om werkzaamheden die de opdrachtgever in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf eveneens door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.2 De Hoge Raad kwam in deze context tot een ruime lezing en overwoog dat onder de beroeps- of bedrijfsuitoefening ook andere dan de kernactiviteiten kunnen vallen, ook wel de branchevreemde of bedrijfsvreemde activiteiten genoemd.3 Daarbij is beslissend of de verrichte werkzaamheden, gezien de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren.4 Dat zal aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld.5 Anders dan bij het eerste vereiste heeft de Hoge Raad geen omstandigheden geformuleerd die voor de invulling van dit criterium relevant (kunnen) zijn. Bij het bestuderen van de feitenrechtspraak (zie bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’) ben ik tot het inzicht gekomen dat de volgende omstandigheden van belang zijn om te kunnen beoordelen of de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsvoering van de opdrachtgever behoren: (i) het eigen personeel van de opdrachtgever, (ii) de door de opdrachtgever omschreven activiteiten en (iii) kennis van zaken aan de zijde van de opdrachtgever. Tijdens deze bestudering – en tegen de achtergrond van het Davelaar/Allspan-arrest – viel mij op dat de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsvoering van de opdrachtgever kunnen behoren vanuit zowel een objectieve benadering als een meer subjectieve benadering.6 Dat vergt enige toelichting.

Met een objectieve benadering bedoel ik dat de werkzaamheden van de opdrachtnemer naar objectieve maatstaven tot het domein van de onderneming van de opdrachtgever behoren, waartoe de kernactiviteiten van de opdrachtgever worden gerekend en de werkzaamheden die in het verlengde daarvan liggen.7 Dit geldt ook voor de situatie waarin de opdrachtgever zijn kernactiviteiten heeft uitgebreid met nevenactiviteiten.8 In deze context wordt bekeken of de eigen werknemers van de opdrachtgever de werkzaamheden ook kunnen verrichten, wat bijvoorbeeld kan blijken uit het personeelsbestand van de opdrachtgever (omstandigheid I)9 of de door de opdrachtgever omschreven activiteiten op zijn website of in het Handelsregister (omstandigheid II).10 De werkzaamheden die de opdrachtgever door eigen werknemers zou kunnen laten uitvoeren, maar die – om welke reden dan ook – zijn uitbesteed aan opdrachtnemers, behoren evident tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever.11 Zodoende zal tenminste de zij-aan-zij-opdrachtnemer doorgaans zijn werkzaamheden verrichten in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever.

Naast een objectieve benadering heeft de Hoge Raad een meer subjectieve benadering omarmd: als bij de opdrachtgever bepaalde werkzaamheden feitelijk (plegen te) worden verricht die niet tot de kernactiviteiten behoren en ook niet in het verlengde daarvan liggen, worden deze werkzaamheden evengoed in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever verricht.12 Hieruit maak ik op dat het tweede vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW ruim moet worden geïnterpreteerd. Als de werkzaamheden namelijk niet overeenkomen met bijvoorbeeld de omschrijving op de website of in het Handelsregister (objectief) (omstandigheid II), wordt toch aan dit vereiste voldaan indien de werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening behoren (subjectief).13 Andersom geldt dat, als de werkzaamheden worden genoemd in een van deze omschrijvingen of daarmee verband houden (objectief), uit de jurisprudentie volgt dat in beginsel is voldaan aan dit vereiste, terwijl deze werkzaamheden wellicht niet (meer) tot de feitelijke bedrijfsuitoefening behoren (subjectief). Het is dan aan de opdrachtgever eventueel tegenbewijs te leveren.14

Voor de meer subjectieve benadering is irrelevant of de werkzaamheden ook door eigen werknemers kunnenworden verricht. Het is zelfs mogelijk dat bepaalde werkzaamheden kwalificeren als in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever, zonder dat de opdrachtgever ook maar ooit werknemers in dienst heeft gehad;15 het gaat er immers om dat de werkzaamheden ‘gewoonlijk’ in de onderneming worden uitgeoefend.16 Wel is het zo dat de opdrachtgever enige kennis van zaken (in huis) moet hebben (omstandigheid III).17 Als dat ten aanzien van (een deel van) de werkzaamheden het geval is, dan maken deze werkzaamheden feitelijk deel uit van de beroeps- of bedrijfsvoering van de opdrachtgever.18 De rechtbank Gelderland kwam in dit kader tot het interessante oordeel dat de werkzaamheden tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoorden, omdat de opdrachtgever ervoor had kunnen kiezen de werkzaamheden te laten uitvoeren door een via een uitzendbureau ingehuurde arbeidskracht. Hieraan voegde de rechtbank de zin toe dat de opdrachtgever dat ook wel deed.19 Onduidelijk is of de rechtbank hetzelfde had beslist als de opdrachtgever deze werkzaamheden voor het eerst had laten uitvoeren door een uitzendkracht. Daar is naar mijn mening wel wat voor te zeggen, omdat de uitzendkracht onder leiding en toezicht van de inlenende opdrachtgever de werkzaamheden zal verrichten,20 waarvoor de opdrachtgever (enige) kennis van zaken moet hebben.21

Het voorgaande laat concreet zien dat met de ‘én-én-benadering’, oftewel: de objectieve en de meer subjectieve benadering, het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW als ruim moet worden beschouwd.22 Daarmee wordt voorkomen dat de opdrachtgever zijn eventuele zorgplicht van artikel 7:658 BW gemakkelijk kan ontwijken door (bepaalde) activiteiten structureel uit te besteden, terwijl dit werk in principe wel tot de bedrijfsvoering van de opdrachtgever behoort.23 Het is naar mijn mening terecht dat het uitbesteden van werkzaamheden an sich onvoldoende is om te concluderen dat de uitbestede werkzaamheden niet tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. Een andere lezing zou zich immers slecht verhouden tot de ratio van artikel 7:658 lid 4 BW, die erin is gelegen dat de keuzevrijheid van de opdrachtgever om het werk te laten verrichten door (eigen) werknemers of door opdrachtnemers, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.24 Deze ruime benadering is min of meer terug te zien in de geanalyseerde rechtspraak: van de achttien gevallen waarin is nagegaan of aan het tweede vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW is voldaan, werd zestien maal geoordeeld dat dit het geval was (zie bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’).25 Wederom merk ik op dat voorzichtigheid is geboden bij het trekken van algemene conclusies op basis van mijn rechtspraakonderzoek (zie paragraaf 3.3.1, waarin ik – kort gezegd – als redenen aanvoer dat het louter gepubliceerde rechtspraak betreft en dat de uitkomst van de procedure afhankelijk is van wat partijen in een procedure aanvoeren (artikel 24 Rv)).