5.3.3 Bevoegdheid bestuur van 403-aansprakelijke maatschappij

De vereiste hoofdelijke aansprakelijkstelling moet afkomstig zijn van de consoliderende moedermaatschappij. Het orgaan van de moedermaatschappij dat bevoegd is een besluit te nemen over het door de moedermaatschappij uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de uit rechtshandelingen van een groepsrechtspersoon voortvloeiende schulden, is het bestuur.1 Daar de aard van een dergelijke 403-aansprakelijkstelling in omvang onbegrensd is en grote gevolgen voor de consoliderende moedermaatschappij, haar groep en de werkgelegenheid kan hebben, dringt de vraag zich op of een dergelijk besluit de goedkeuring van de raad van commissarissen dan wel algemene vergadering behoeft.

Er is in elk geval geen wettelijk voorschrift waarin is voorgeschreven dat de (voorafgaande) goedkeuring van de algemene vergadering voor een besluit tot het stellen van hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:403 BW is vereist. Indien en voor zover een statutaire regeling ter zake ontbreekt, geldt de algemene regel dat het bestuur bevoegd is daartoe te besluiten. Het gaat om een besluit in het kader van de strategie van de rechtspersoon. Houwen komt tot de conclusie dat het geven van een 403-aansprakelijkstellingsverklaring onder de bestuursbevoegdheid kan worden gebracht, zij het met enige aarzeling vanwege het (potentieel) ingrijpende karakter van de 403-verklaring.2 Volgens deze auteur komt de positie van de algemene vergadering van de moedermaatschappij niet eerder in het geding dan wanneer het volledige ondernemingsrisico van de vrijgestelde groepsrechtspersoon voor rekening van de moedermaatschappij zou komen. In dat geval zou een situatie ontstaan die in essentie een (bedrijfs)fusie nadert en zou de algemene vergadering in de besluitvorming moeten worden betrokken.

Er zijn evenwel ook argumenten vóór een goedkeuringsvereiste. Eerder3 heb ik er al op gewezen dat de positie van de schuldeisers van de moedermaatschappij in nadelige zin wordt beïnvloed door de 403-aansprakelijkstelling. Wanneer de moedermaatschappij bereid is een 403-verklaring te verstrekken en de vereiste instemmingsverklaring(en) word(t)(en) verleend, ontstaat een (potentiële) aansprakelijkheid voor die moedermaatschappij. Schuldeisers van de moedermaatschappij hebben geen (wettelijke) mogelijkheid om compensatie voor de (potentieel) verminderde waarborg voor nakoming van hun verplichtingen af te dwingen. Een 403-aansprakelijkstelling heeft bovendien invloed op de positie van de aandeelhouders van de moedermaatschappij. Als een schuldeiser van de groepsrechtspersoon zijn 403-aanspraak geldend maakt jegens de moedermaatschappij, heeft dat invloed op de waarde van de moedermaatschappij. In het geval dat het gaat om een vordering waarvoor die moedermaatschappij niet draagplichtig is, kan de moedermaatschappij weliswaar regres nemen op de groepsrechtspersoon, maar niettemin heeft in dat geval een uitgaande kasstroom plaatsgevonden terwijl het dubieus is of de regresvordering wat oplevert. Voor deze aandeelhouders en schuldeisers is in de wettelijke regeling geen waarborg gecreëerd, terwijl zij daar vanwege de potentiële achteruitgang in hun financiële positie wel aanspraak op zouden moeten hebben.

Om de aandeelhouders van de moedermaatschappij inspraak te geven, zou in het BW een bepaling moeten worden opgenomen waarin is bepaald dat een relevante meerderheid van de aandeelhouders van de moedermaatschappij die aansprakelijkheid dient te hebben aanvaard. Deze goedkeuring kan blijken door middel van een aandeelhoudersbesluit, genomen bij (gewone of versterkte) meerderheid. Te denken is aan een bepaling zoals opgenomen voor de NV in art. 2:107a lid 1 onder b BW, waarin onder meer de goedkeuring van de algemene vergadering is vereist voor het besluit van het bestuur tot het aangaan (…) van een duurzame samenwerking van de NV of een dochtermaatschappij van haar met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma indien deze samenwerking (…) van ingrijpende betekenis is voor de NV. Er is naar mijn mening goede reden om hiermee gelijk te stellen een besluit tot het stellen van hoofdelijke 403-aansprakelijkheid vanwege het in potentie ingrijpende karakter. Dit geldt dan natuurlijk niet alleen voor NV’s maar voor onder het Nederlands recht vallende consoliderende moedermaatschappijen in andere rechtsvormen dan de NV. Statutair zou de voorwaarde ook zo kunnen worden ingericht dat alle aandeelhouders van de moedermaatschappij hun goedkeuring moeten verlenen, respectievelijk als er een raad van commissarissen is, deze zijn goedkeuring moet verlenen. Bij structuurvennootschappen zou het wenselijk zijn dat een bestuursbesluit tot het stellen van hoofdelijke 403-aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van een tot haar groep behorende rechtspersoon in ieder geval de goedkeuring van de raad van commissarissen behoeft wegens het in potentie ingrijpende karakter naar analogie met besluiten tot het aangaan (…) van een duurzame samenwerking van de rechtspersoon of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennoot in een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap indien deze samenwerking (…) van ingrijpende betekenis is voor de rechtspersoon.4 Dergelijke wettelijke goedkeuringsvereisten zijn in ieder geval ook wenselijk bij rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW5 die organisatie van openbaar belang zijn als bedoeld in art. 2:398 lid 7 BW.

In het geval dat een wettelijk (of statutair) voorgeschreven goedkeuringsvereiste geldt en het bestuur desondanks zonder goedkeuring van de aandeelhouders besluit tot het geven van een 403-aansprakelijkstellingsverklaring en daartoe ook overgaat, staat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij vast. Derden kunnen zich op de 403-aansprakelijkstellingsverklaring beroepen. Het goedkeuringsvereiste heeft (enkel) interne werking. Het bestuursbesluit dat aan het goedkeuringsvereiste is voorbijgegaan, is wel aantastbaar.

Enige bescherming van schuldeisers van de moedermaatschappij zou kunnen worden bereikt door de moedermaatschappij te verplichten bij het geven van een 403-verklaring haar schuldeisers daarvan op de hoogte te stellen. Dit zou kunnen geschieden door het opnemen van een verplichting tot onverwijlde bekendmaking op de website van de moedermaatschappij dat en voor welke rechtspersonen een 403-verklaring is afgegeven met opgaaf van eventuele bijzondere clausules en tot depot bij het handelsregister van een – ook elektronisch raadpleegbare – mededeling van de moedermaatschappij waarin zij kennis geeft van de gegeven 403-verklaring met opgaaf van de naam en zetel van de betrokken rechtspersoon en eventuele in de 403-verklaring opgenomen bijzondere clausules. Schuldeisers kunnen door het raadplegen van de website en van het handelsregister kennis nemen van het bestaan van de hoofdelijke 403-aansprakelijkheidsstelling. De toegevoegde waarde van een dergelijke zelfstandige bekendmakings- en depotverplichting zou kunnen zijn gelegen in de tijdigheid; er is een tijdsvoordeel in het geval dat het geven van de 403-verklaring geruime tijd voorafgaand aan de vaststelling of openbaarmaking van de jaarrekening van de moedermaatschappij plaatsvindt.