7.1.2 Uiterste tijdstip voor gebruik groepsregime

Over het genoemde vraagstuk bestaat in de Nederlandse doctrine geen eenstemmigheid. De standpunten met betrekking tot het uiterste tijdstip dat aan alle voorwaarden voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime over het verstreken boekjaar moet zijn voldaan, variëren van het uiterste tijdstip dat de jaarrekening over het boekjaar moet zijn opgemaakt, tot het uiterste tijdstip dat de jaarrekening over dat boekjaar op in de wet voorziene wijze openbaar moet zijn gemaakt, met daarbinnen nog diverse nuances.

Afhankelijk van de rechtsvorm is de maximale termijn waarbinnen de jaarrekening na afloop van het boekjaar moet zijn opgemaakt en ter inzage voor de aandeelhouders respectievelijk leden moet zijn gelegd vijf dan wel zes maanden. In gevallen van bijzondere omstandigheden kan deze opmaaktermijn worden verlengd, met een maximum van vijf respectievelijk vier maanden. Bij maximaal uitstel komt de maximale termijn voor het opmaken neer op tien maanden na afloop van het boekjaar.1 Dit betekent dat als uitgegaan mag worden van het maximum, uiterlijk tot tien maanden na afloop van het boekjaar tot gebruik van het groepsregime over dat boekjaar kan worden overgegaan, uiteraard mits dan ook aan alle voorwaarden voor het gebruik is voldaan. Dit brengt onder meer mee dat als de geconsolideerde jaarrekening over het verstreken boekjaar er is zonder dat de gegevens van de rechtspersoon daarin zijn verwerkt, het gebruik van het groepsregime niet geoorloofd is. Hetzelfde geldt indien de jaarrekening van de rechtspersoon al is vastgesteld zonder dat vóór dat moment aan de instemmingsvoorwaarde is voldaan.

Het uiterste tijdstip dat een jaarrekening moet worden openbaar gemaakt op de in de wet voorziene wijze hangt samen met het al dan niet vastgesteld zijn van de jaarrekening en het al dan niet verleend zijn van uitstel, maar is twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Is de jaarrekening vastgesteld dan moet openbaarmaking binnen acht dagen na vaststelling plaatsvinden,2 maar maximaal uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar.3 Is de jaarrekening nog niet vastgesteld, dan moet openbaarmaking plaatsvinden binnen twee maanden na de – zonodig verlengde – opmaaktermijn,4 aangenomen dat intussen geen vaststelling heeft plaatsgevonden in welk geval de eerder daarover genoemde regel geldt, maar in elk geval uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar.5

Het voorgaande bracht Koning6 destijds tot de opvatting dat uiterlijk acht dagen na het verstrijken van de tweemaandstermijn als bedoeld in art. 2:394 lid 2 BW aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde moet zijn voldaan, omdat zonder het gebruik van het groepsregime uiterlijk acht dagen na de genoemde termijn openbaarmaking bij het handelsregister had moeten plaatsvinden. Zouden er toch bijzondere omstandigheden zijn die uitstel van het opmaken rechtvaardigen – hetgeen zijns inziens zelden het geval zal zijn – dan zou aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde moeten zijn voldaan uiterlijk acht dagen na het verstrijken van de tweemaandstermijn na de verlengde opmaaktermijn.7 Aannemelijk lijkt in deze opvatting8 dat als de jaarrekening al is vastgesteld terwijl nog niet aan de instemmingsvoorwaarde is voldaan, het gebruik van het groepsregime over het verstreken boekjaar niet meer mogelijk is.

Een andere zienswijze – die meer past bij het standpunt dat het gaat om het tijdstip dat de jaarrekening over het boekjaar moet zijn opgemaakt – is dat voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening aan alle voorwaarden moet zijn voldaan omdat de algemene vergadering alvorens over de vaststelling te besluiten, zich moet kunnen vergewissen dat voldaan is aan de voorwaarden. Beckman9 gaat hiervan uit onder verwijzing naar het constitutieve karakter van de voorwaarde. Aldus wordt er in deze visie van uitgegaan dat tot het vaststellingsmoment tot het gebruik van het groepsregime over het verstreken boekjaar nog kan worden overgegaan, aangenomen dat dan ook aan alle andere voorwaarden is voldaan. Wel is als de vaststelling geschiedt vóór de openbaarmaking van de geconsolideerde stukken, de instemmingsverklaring(en) en de 403-verklaring, impliciet daaraan verbonden de voorwaarde dat deze stukken openbaar moeten zijn gemaakt uiterlijk op het moment dat zonder het gebruik van het groepsregime de jaarrekening met bijbehorende stukken openbaar had moeten worden gemaakt.

Daar de vaststelling van de jaarrekening zelf geen constitutief vereiste is voor het gebruik van het groepsregime, kan zolang geen vaststelling heeft plaatsgevonden, op elk moment besloten worden tot het gebruik van dit regime, mits steeds aan alle voorwaarden vanaf dat moment is voldaan. Omdat evenwel uiterlijk twaalf maanden na afloop van het verslagjaar in elk geval het depot van de jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens in de voor openbaarmaking bestemde vorm moet plaatsvinden, ligt het in de rede dat zolang geen vaststelling heeft plaatsgevonden, tot twaalf maanden na afloop van het boekjaar van de regeling gebruik kan worden gemaakt mits uiteraard alle voorwaarden vanaf dat moment zijn vervuld.10

Als uiterlijk twaalf maanden na de afloop van het boekjaar de geconsolideerde stukken en de verklaringen er niet liggen, staat vast dat de rechtspersoon in strijd met art. 2:394 BW heeft gehandeld. De schending van art. 2:394 lid 3 BW is een economisch delict (art. 1 4° WED). Voorts kan iedere belanghebbende de naleving als bedoeld in art. 2:394 lid 7 BW bij de gewone rechter vorderen. Tevens is er in geval van faillissement van de rechtspersoon voor diens bestuurders en commissarissen sprake van verzwaarde aansprakelijkheid voor het boedeltekort.11 Overigens zullen in de regel de geconsolideerde stukken er wel liggen vanwege de op de moedermaatschappij rustende eigen openbaarmakingsplicht uit hoofde van art. 2:394 BW. Zou evenwel door de moedermaatschappij zijn volstaan met het depot van een geconsolideerde balans met toelichting dan is in dat geval niet aan de consolidatievoorwaarde voor het gebruik van het groepsregime voldaan.

Als een belanghebbende de naleving van art. 2:394 BW vordert, komt de vraag op of de rechtspersoon alsnog tot het depot van de bij het handelsregister ontbrekende stukken als bedoeld in art. 2:403 lid 1 onder g BW kan overgaan, meer in het bijzonder tot het depot van de instemmingsverklaring (en) en de 403-verklaring, of wellicht indien van toepassing, een afschrift van de ontheffingsbeschikking betreffende het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening. Dit laatste zou denkbaar kunnen zijn doordat de moedermaatschappij zodanig in problemen is gekomen dat een 403-verklaring achterwege blijft of de 403-aansprakelijkstelling blijkt te zijn ingetrokken, en/of dat consolidatie niet meer mogelijk is. Als dit laatste buiten beschouwing wordt gelaten, zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat als de instemmingsverklaring(en) en de 403-verklaring er wél zijn, het gebrek onverwijld kan worden geheeld door alsnog tot het depot van deze stukken over te gaan. Ik acht een dergelijk standpunt niet onredelijk, mits uiteraard die verklaringen er ook daadwerkelijk zijn op het tijdstip dat de twaalfmaandstermijn verstreek en in geval van een vastgestelde jaarrekening, de instemmingsverklaring(en) er uiterlijk op het vaststellingsmoment waren, evenals de 403-verklaring. Dit neemt natuurlijk niet weg dat art. 2:394 BW is geschonden.