5.18.5 Analogie van wettelijke bepalingen

Wanneer de vraag of een of meer van de wettelijke regelingen analoog dienen te worden toegepast ontkennend wordt beantwoord, kan worden bezien of de grensoverschrijdende fusie een instrument kan zijn, om buiten de regels van uitkeringen aan aandeelhouders en kapitaalbescherming vermogen uit de vennootschap te halen.

Mijns inziens dient de vraag of de wettelijke regelingen van inkoop en kapitaalvermindering toepasselijk zijn ontkennend te worden beantwoord. Ik heb daar drie argumenten voor.

Het eerste is een wetstechnisch argument. Zowel bij de NV, de (gewone) BV als bij de flex-BV kent de wet eigen regelingen voor de drie hoofdvormen van uitkeringen aan aandeelhouders. Bij de flex-BV wordt weliswaar door verwijzingen een binding gemaakt tussen bepaalde regels1 maar dat neemt niet weg dat die verwijzing plaatsvindt binnen het artikel dat de specifieke vorm van de uitkering regelt. De regeling van artikel 333h kent specifieke bepalingen van kapitaalbescherming noch verwijst zij naar de regelingen omtrent inkoop en kapitaalvermindering.

Het tweede argument is dat (ongeclausuleerde) toepassing zou leiden tot willekeur van de regeling. Ik geef twee voorbeelden.

Wanneer de grens tot waar een vennootschap aandelen in haar eigen kapitaal mag verkrijgen (inkoop) van toepassing zou zijn, zou de uittreedregeling bij de niet beursgenoteerde NV nagenoeg onbeperkt zijn, terwijl de (huidige) BV (niet zijnde de flex-BV) en de beursgenoteerde NV een veel minder ruim toepassingsgebied zouden kennen. Dat leidt tot een onlogische benadeling van minderheidsaandeelhouders in een BV respectievelijk een beursgenoteerde NV.

Wanneer de instandhoudingseis van het minimumkapitaal (kapitaalvermindering) van toepassing zou zijn leidt dat tot willekeur tussen vennootschappen met een groot bedrag aan geplaatst kapitaal ten opzichte van vennootschappen met een laag geplaatst kapitaal.

Nu de vennootschap waarom het gaat ook nog eens ophoudt te bestaan is de regeling ftberhaupt zinledig.

Het derde argument is te vinden in de wetsgeschiedenis. De wetgever heeft zich wel bewust gerealiseerd dat de uittreedregeling kan leiden tot uitkeringen aan aandeelhouders, maar heeft desondanks daar geen bescherming tegen opgenomen anders dan het geldende verzetrecht van schuldeisers. Het verzetrecht dat bij de uitkering aan aandeelhouders in de flex-BV verdwijnt. Bovendien zal het voor schuldeisers niet duidelijk zijn welk vermogen de vennootschap zal verlaten: de afwikkeling van de schadeloosstellingsregeling start pas als de verzettermijn is geëindigd.

De Minister heeft -zoals ik hiervoor al aangaf — de uittreedregeling zelf aangemerkt als een vorm van kapitaalvermindering. Kennelijk was hij zich bewust van de gevolgen daarvan. Door VNO-NCW is er op gewezen dat 'in één klap de kap itaalbeschermingsregels, zoals minimumkapitaal en de begrenzingen aan inkoop eigen aandelen, buitenspel lijken te worden gezet' .2 Ondanks het feit dat hij op deze mogelijke gevolgen is gewezen, heeft de Minister geen (extra) maatregelen genomen.