5.6.2.3 Vergelijking van de groep van Wft-verzetgerechtigden met de groep van Boek 2 BW verzetgerechtigden; verdere bespreking van art. 3:119 lid 5 Wft

Het Boek 2 BW verzetrecht heeft betrekking op alle rechtspersonen. Het Wft-verzetrecht ziet alleen op levensverzekeraars en natura-uitvaartverzekeraars.

Het Boek 2 BW verzetrecht is een verzetrecht voor alle schuldeisers. Het Wft-verzetrecht is alleen voor polishouders. De groep van verzetgerechtigden op grond van Boek 2 BW is dus op de eerste plaats veel groter omdat die ook schuldeisers betreft op grond van overeenkomsten van een andere aard dan verzekeringsovereenkomsten.

Het Boek 2 BW verzetrecht komt bij een juridische fusie toe aan de schuldeisers van alle te fuseren rechtspersonen, dus zowel aan de schuldeisers van de verdwijnende als de verkrijgende rechtspersoon. Het Boek 2 BW verzetrecht komt bij een juridische splitsing toe aan de schuldeisers van “alle partijen bij de splitsing”. Partij bij de splitsing is – volgens Boek 2 BW – de splitsende rechtspersoon alsmede elke verkrijgende rechtspersoon, met uitzondering van rechtspersonen die bij de splitsing worden opgericht.3

Hier doet zich een belangrijk verschil voor met het Wft-verzetrecht.4 Art. 3:119 lid 1 Wft spreekt over het verzetrecht van de “betrokken polishouders”. In de literatuur wordt daarom aangenomen dat polishouders van de verkrijgende verzekeraar geen verzetrecht hebben in het geval dat een verzekeraar een portefeuille aan “hun” levensverzekeraar (of natura-uitvaartverzekeraar) overdraagt.

Ik neem daarom aan dat bij een juridische fusie van levensverzekeraars (of natura-uitvaartverzekeraars) het Wft-verzetrecht ook alleen toekomt aan de polishouders van de verdwijnende rechtspersoon.

Bij een juridische splitsing van levensverzekeraars (of natura-uitvaartverzekeraars) komt mijns inziens het Wft-verzetrecht dan alleen toe aan de polishouders van de portefeuille die wordt afgesplitst.

De groep van verzetgerechtigden op grond van Boek 2 BW is dus op de tweede plaats groter omdat deze alle “schuldeisers” betreffende verzekeringsovereenkomsten van zowel de verkrijgende rechtspersoon als de verdwijnende rechtspersoon omvat, terwijl het Wft-verzetrecht in geval van juridische fusie alleen toekomt aan de polishouders van de verdwijnende rechtspersoon. Bij een juridische splitsing hebben alleen de polishouders in de verzekeringsportefeuille die wordt afgesplitst, het Wft-verzetrecht.

De kern van voor wie het Wft-verzetrecht bestemd is, vinden wij in art. 3:119 lid 5 Wft. Dit artikellid luidt als volgt:

Die bepaling pas ik hieronder toe voor individuele en collectieve levensverzekeringen. Daarbij refereer ik dan steeds ook aan mijn analyse wie bij verzekeringsovereenkomsten het Boek 2 BW verzetrecht hebben, zoals hiervoor opgenomen in hoofdstuk 5.6.2.2.

Aan de tekst van art. 3:119 lid 5 Wft en daaraan voorafgaande wetgeving is in de parlementaire geschiedenis maar zeer summier aandacht besteed. Bij de toepassing hieronder ga ik daarom niet in op parlementaire geschiedenis. Bij de invoering van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf per 1 juni 1987 werd een nieuw art. 53c lid 8 opgenomen.5 Dit artikellid komt overeen met de huidige twee eerste volzinnen van art. 3:119 lid 5 Wft. In de Kamerstukken wordt ter toelichting alleen opgemerkt dat de regeling zo is ingekleed dat per verzekerd bedrag slechts één bevoegde polishouder wordt aangewezen.6 De derde volzin werd toegevoegd bij de invoering van de Wft per 1 januari 2007. Op grond van art. 3:119 lid 2 Wft ging het er voortaan om of een vierde of meer van het aantal polishouders zich had verzet. Voor die datum ging het erom of polishouders die een vierde of meer van het betrokken verzekerd bedrag vertegenwoordigden, zich hadden verzet. Bij collectieve levensverzekeringen is er meestal maar één verzekeringnemer. Indien hij van zijn verzetrecht gebruik maakt, zou hij zonder nadere regeling “meetellen” als één polishouder die zich verzet. In de laatste volzin van art. 3:119 lid 5 Wft werd dat anders geregeld. De parlementaire geschiedenis plaatst deze volzin in de context van de wijziging van art. 3:119 lid 2 Wft. Verdere toelichting ontbreekt.7

Bij individuele levensverzekeringen komt het Boek 2 BW verzetrecht voorafgaand aan de verwezenlijking van het risico toe aan de verzekeringnemer (of diens rechtsopvolger). Hij is een schuldeiser met een voorwaardelijk recht. In plaats van aan de verzekeringnemer komt het Boek 2 BW verzetrecht voorafgaand aan de verwezenlijking van het risico echter toe aan de begunstigde derde, indien deze de begunstiging op rechtsgeldige wijze heeft aanvaard. Deze begunstigde derde is een schuldeiser met een voorwaardelijk recht. Deze persoon heeft niet het Wft-verzetrecht, want dat komt op grond van de eerste volzin van art. 3:119 lid 5 Wft8 nog steeds toe aan de verzekeringnemer (of diens rechtsopvolger). De uitkering is immers nog niet opeisbaar.

Ook heb ik voor de situatie dat het risico zich wel heeft verwezenlijkt aangenomen dat de begunstigde derde waarvan de begunstiging op grond van art. 7:968 BW onherroepelijk is geworden het Boek 2 BW verzetrecht heeft. De aanwijzing van een derde als begunstigde kan volgens art. 7:968 BW met name niet meer worden herroepen (a) indien die derde haar heeft aanvaard, (b) indien het risico is geëindigd door het overlijden van de verzekerde en (c) indien een uitkering opeisbaar wordt. Indien een uitkering uit de verzekering opeisbaar is, komt het verzetrecht van art. 3:119 Wft zowel toe aan degene die al recht heeft op de uitkering, als de begunstigde derde die de begunstiging nog kan aanvaarden. Dat volgt uit de definitie van “tot uitkering gerechtigde” zoals opgenomen in art. 7:926 lid 2 BW. In hoofdstuk 1.4 heb ik uiteengezet dat ik zou willen aannemen dat we onder “de tot de uitkering gerechtigde” in de zin van art. 3:119 lid 5 Wft de tot uitkering gerechtigde zoals gedefinieerd in art. 7:926 lid 2 BW mogen verstaan. Art. 3:119 lid 5 Wft kent in de eerste volzin het Wft-verzetrecht indien een uitkering uit de verzekering opeisbaar is, toe aan de tot de uitkering gerechtigde. In art. 7:926 lid 2 BW wordt voor wat betreft afdeling 1 van Titel 17 van het Burgerlijk Wetboek onder de tot uitkering gerechtigde verstaan “degene die in geval van verwezenlijking van het risico krachtens de verzekering recht heeft op uitkering of door aanvaarding van de aanwijzing recht op uitkering kan krijgen”. Indien een uitkering uit de verzekering opeisbaar is, en er is sprake van een begunstigde derde, dan heeft hij dus in beginsel zowel het Boek 2 BW verzetrecht (de begunstiging is op grond van art. 7:968 BW onherroepelijk en hij heeft dus een al dan niet voorwaardelijk recht op de uitkering) als het Wft-verzetrecht (hij kan volgens art. 7:926 lid 2 BW beschouwd worden als de tot de uitkering gerechtigde in de zin van art. 3:119 lid 5 Wft).

a. Boek 2 BW verzetrecht voor wat betreft de pensioenaanspraak: In geval van collectieve levensverzekeringen aanvaardt de werknemer, door het sluiten van de pensioenovereenkomst met de werkgever, tevens (op hetzelfde tijdstip) de begunstiging in de verzekeringsovereenkomst. Dat betekent dat we er voor wat betreft het Boek 2 BW verzetrecht vanuit kunnen gaan dat alle deelnemers begunstigde derden zijn die de begunstiging al op rechtsgeldige wijze hebben aanvaard. De deelnemers in een pensioenregeling hebben dus voor wat betreft hun pensioenaanspraak het Boek 2 BW verzetrecht.10

b. Boek 2 BW verzetrecht voor wat betreft het pensioenrecht: De deelnemers in een pensioenregeling die al uitkeringen genieten hebben voor wat betreft hun pensioenrecht ook het Boek 2 BW verzetrecht.11

c. Wft-verzetrecht voor wat betreft de pensioenaanspraak: De deelnemers in een pensioenregeling hebben voor wat betreft hun pensioenaanspraak niet het Wft-verzetrecht. Zij zijn begunstigde van de verzekeringsovereenkomst die hun werkgever met de verzekeraar heeft gesloten. Daardoor kwalificeren zij zelf niet als “verzekeringnemer of zijn rechtsopvolger” in de zin van de eerste volzin van art. 3:119 lid 5 Wft. Het Wft-verzetrecht komt toe aan de werkgever. De werkgever is immers de verzekeringnemer. In art. 3:119 lid 5 Wft is in de laatste volzin bepaald dat in geval van een collectieve levensverzekering voor de toepassing van het tweede lid van art. 3:119 Wft (waarin staat dat DNB geen instemming verleent indien zich een vierde of meer van de polishouders binnen de gestelde termijn heeft verzet) het aantal verzekerden in aanmerking wordt genomen. Dat betekent dat de werkgever die in zijn hoedanigheid van verzekeringnemer gebruik maakt van het Wft-verzetrecht aan DNB in beginsel ook het aantal verzekerden uit hoofde van de collectieve levensverzekering zal moeten laten weten. Indien een werkgever die gebruik maakt van het verzetrecht niet in staat is om DNB te informeren over het aantal verzekerden van de door hem afgesloten collectieve levensverzekering, dan past het bij een zorgvuldige uitvoering van deze regeling dat DNB zelf de voor de berekening noodzakelijke informatie inwint bij de overdragende verzekeraar. Al die verzekerden tellen dan elk mee ter vaststelling van de vraag of een vierde of meer van de polishouders in verzet is gekomen.

d. Wft-verzetrecht voor wat betreft het pensioenrecht: De deelnemers in een pensioenregeling die al uitkeringen ontvangen van de verzekeraar kunnen voor wat betreft hun pensioenrecht geen gebruik maken van het Wft-verzetrecht.

Dit valt af te leiden uit de tekst van art. 3:119 lid 5 Wft:

Indien men niet al op grond van art. 3:119 lid 5 Wft zou aannemen dat met betrekking tot pensioenrechten géén gebruik kan worden gemaakt van het Wft-verzetrecht dan volgt dit “alsnog” uit de Pensioenwet. In art. 6 van de Pensioenwet is namelijk bepaald:

Het uitoefenen van het Wft-verzetrecht kan geacht worden plaats te vinden in de verhouding met de verzekeraar.14 In de Pensioenwet is niet bepaald dat pensioengerechtigden het recht van verzet van art. 3:119 Wft kunnen uitoefenen. De zinsnede “tenzij in deze wet anders is bepaald” heeft wat dit betreft dus ook geen consequenties. Dit artikel 6 is in de Tweede nota van wijziging15 toegevoegd aan het wetsvoorstel voor de Pensioenwet en luidde aanvankelijk: “De Wet financiële dienstverlening is niet van toepassing op de verhouding tussen een verzekeraar en een aanspraak- of pensioengerechtigde.”16 De Pensioenwet is voor het grootste deel per 1 januari 2007 in werking getreden. Ook art. 6 Pensioenwet trad op die dag in werking. Voor die datum was de Pensioen- en Spaarfondsenwet van toepassing. De verwijzing naar de Wet financiële dienstverlening in art. 6 Pensioenwet werd in de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet vervangen door een verwijzing naar de Wet op het financieel toezicht, die ook op 1 januari 2007 werd ingevoerd.17 Vanaf de inwerkingtreding van de Pensioenwet werd dus in art. 6 Pensioenwet bepaald dat de Wft niet van toepassing is op de verhouding tussen de verzekeraar en de aanspraak- of pensioengerechtigde. De consequentie daarvan is dat degene die al pensioenuitkeringen van de verzekeraar ontvangt geen gebruik kan maken van het Wft-verzetrecht.18 Overigens weet ik niet zeker of dat door de wetgever zo is beoogd. Ten tijde van de Wet financiële dienstverlening was ook de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 van toepassing. De regeling van de portefeuilleoverdracht was opgenomen in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 199319 en niet in de Wet financiële dienstverlening. Bij het vervangen van de verwijzing naar de Wet financiële dienstverlening door een verwijzing naar de Wet op het financieel toezicht is mogelijk over het hoofd gezien dat dit ook een “uitsluiting” van het recht om gebruik te maken van het Wft-verzetrecht bij portefeuilleoverdracht impliceert. Het is echter ook goed mogelijk dat de wetgever, op basis van de insteek dat art. 3:119 lid 5 Wft geen verzetrecht geeft aan degenen met een pensioenaanspraak en een pensioenrecht, als uitgangspunt nam dat aan dit verzetrecht in de Pensioenwet en het parlementair overleg daarover verder geen aandacht hoefde te worden besteed.20

Ook voor wat betreft degenen die al een pensioenuitkering genieten, is het dus de (voormalige) werkgever die in zijn hoedanigheid van verzekeringnemer gebruik kan maken van het Wft-verzetrecht. Hem komt in ieder geval in verband met de nog niet opeisbare uitkeringen in zijn hoedanigheid van verzekeringnemer het Wft-verzetrecht toe. Op grond van de laatste volzin van art. 3:119 lid 5 Wft telt hij (de verzekeringnemer) mee voor “het aantal verzekerden”, indien hij inderdaad van dat Wft-verzetrecht gebruik maakt. Daar is immers bepaald dat ingeval van een collectieve levensverzekering “voor de toepassing van het tweede lid”21 van art. 3:119 Wft het aantal verzekerden in aanmerking wordt genomen. Degenen die al een pensioenuitkering genieten, worden dus in die telling meegenomen.

Het bijzondere van deze situatie is dat als de werkgever géén gebruik maakt van het Wft-verzetrecht, de deelnemer die al van zijn pensioenuitkering geniet dat strikt genomen niet op individuele basis alsnog zelf kan doen. DNB kan hem tegenwerpen dat hij geen Wft-verzetrecht heeft. Net zoals hun (voormalige) werkgever in het verleden voor deze verzekeraar als pensioenuitvoerder heeft gekozen, is het in feite nog steeds die (voormalige) werkgever die ten behoeve van de groep van verzekerden bepaalt om al dan niet in verzet te komen tegen de voornemens van de verzekeraar die optreedt als pensioenuitvoerder.

Wel mag worden aangenomen dat de werkgever op grond van art. 7:611 BW22 ook ten behoeve van zijn voormalige werknemers, als een goed werkgever, een juridische verplichting heeft om aandacht te besteden aan de voorgenomen portefeuilleoverdracht of portefeuilleovergang, alsmede om eventueel gebruik te maken van het Wft-verzetrecht. Die opvatting baseer ik op jurisprudentie van de Hoge Raad. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, of gedurende de looptijd daarvan, is een pensioenovereenkomst gesloten tussen de werkgever en de werknemer. Volgens art. 1 Pensioenwet is een pensioenovereenkomst “hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen.” De pensioenovereenkomst wordt geacht door te lopen na het einde van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in 2013 namelijk geoordeeld dat op het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, de rechtsverhouding tussen partijen “met gewijzigde hoedanigheid van de partijen” wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst.23 Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 7:611 BW, waarin de norm van goed werkgeverschap is neergelegd, van toepassing is “op de pensioenovereenkomst als onderdeel van de arbeidsovereenkomst, ook nadat de arbeidsovereenkomst voor het overige is geëindigd”.24 Dus ook al wordt er verschillend gedacht over de toepassing van de normen van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW na afloop van de arbeidsovereenkomst,25 ten aanzien van de pensioenovereenkomst mag op grond van deze jurisprudentie van de toepassing daarvan worden uitgegaan. In een arrest van 2016 had de Hoge Raad ook al aangenomen dat de (voormalige) werkgever op grond van de (voormalige) arbeidsverhouding “een zekere verantwoordelijkheid heeft (behouden)”26 met betrekking tot de (opgebouwde) pensioenaanspraken van (gewezen) deelnemers. Gerlach merkt hierover in zijn proefschrift op dat de Hoge Raad in 2016 naar zijn mening ook al “eenvoudigweg op goed ex-werkgeverschap” doelde.27

Relevant lijkt mij in dit kader ook dat de kans bestaat dat de (voormalige) werkgever helemaal niet op de hoogte is van de voorgenomen portefeuilleoverdracht door de verzekeraar respectievelijk de juridische fusie of juridische splitsing. De verzekeraar heeft in beginsel geen wettelijke verplichting om de werkgever een individuele kennisgeving te sturen over de voorgenomen overdracht/overgang van de rechten en verplichtingen uit de door hem met de verzekeraar gesloten uitvoeringsovereenkomst (tevens levensverzekeringsovereenkomst). DNB schrijft de verzekeraar tot nu toe meestal voor om advertenties te plaatsen. De kans bestaat dat de (voormalige) werkgever de advertentie niet ziet, terwijl hij wat dat betreft eigenlijk de belangen van een substantieel aantal verzekerden in beschouwing zou moeten nemen.28

Schematisch weergegeven ziet de vergelijking van Wft-verzetgerechtigden met de groep van Boek 2 BW verzetgerechtigden er dan naar mijn mening al met al als volgt uit:

(*) tenzij men ervan uitgaat dat de visie van Van Hees en Schuijling correct zou zijn (namelijk dat het recht op een verzekeringsuitkering in de fase voordat het risico zich heeft verwezenlijkt een toekomstige vordering is) en wij nemen dan vervolgens aan dat de visie van Koster en Roelofs (namelijk dat voor toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen geen Boek 2 BW verzetrecht bestaat) de juiste is, dan heeft deze persoon geen verzetrecht.