7.2.4 Verkrijging van vervangende zekerheid

Aangezien de verkoper ten aanzien van de nieuw gevormde zaak slechts een zekerheidsbelang heeft, dient hij een pandrecht te bedingen op de nieuw gevormde zaak, indien hij zich wenst in te dekken tegen de risico’s van zaaksvorming. In de literatuur wordt een tweetal obstakels gesignaleerd die deze mogelijkheid voor de verkoper weinig vruchtbaar maken, hetgeen voor sommige auteurs een reden lijkt te zijn een zaaksvormingsclausule toch toelaatbaar te achten.

In de eerste plaats vormen de vestigingsvereisten voor een vuistloos pandrecht volgens sommigen een bezwaarlijke hobbel, omdat vestiging een authentieke of geregistreerde onderhandse akte vereist (art. 3:237 BW).1 Hoewel dit vestigingsvereiste in de praktijk inderdaad een zekere drempel kan opwerpen, valt niet goed in te zien waarom voor een verkoper die vervangende zekerheid wenst te verkrijgen een uitzondering zou moeten worden gemaakt op door de wet voorgeschreven vestigingsvereisten. De bezwaarlijkheid van de benodigde administratieve handelingen kunnen bovendien evenmin een reden zijn om de eigendom van de zaak alsnog maar toe te wijzen aan de verkoper.

Een tweede, meer gewichtig bezwaar is dat een dergelijk pandrecht voor de verkoper in de praktijk in de regel van weinig waarde zal zijn, omdat in het gros der gevallen reeds eerder ten behoeve van de kredietverschaffende bank bij voorbaat een pandrecht zal zijn gevestigd op de nieuw gevormde zaak.2 Op grond van de rangorderegel van artikel 3:97 lid 2 BW (jo. art. 3:98 BW) heeft dit eerder gevestigde pandrecht een hogere rang dan het later ten behoeve van de verkoper gevestigde pandrecht. Deze werking van de rangorderegel van artikel 3:97 lid 2 BW is naar mijn mening het eigenlijke pijnpunt dat de gevolgen van zaaksvorming voor de verkoper zo onbevredigend maakt. Ook hiervoor geldt evenwel dat de onmogelijkheid om een pandrecht te bedingen met een effectieve rang geen reden kan zijn om de eigendom toe te wijzen aan de verkoper. Het probleem dient veeleer te worden opgelost op de plaats waar het zich manifesteert, namelijk door een kritische heroverweging van artikel 3:97 lid 2 BW voor dit soort gevallen. Daarop zal in het navolgende nader worden ingegaan, waarbij ook aandacht wordt besteed aan de vergelijkbare problematiek bij de doorverkoop van de verkochte zaak.