4.3.1.4 Geen teruggaaf van ‘art. 37-btw’

Leveringen van goederen en diensten, die door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht, zijn onderworpen aan btw.1 Zolang hiervan geen sprake is, is btw-heffing niet aan de orde.2 Een uitzondering betreft art. 37 Wet OB 1968. Dit artikel schrijft voor dat degene die op een factuur melding maakt van btw, deze btw verschuldigd wordt indien deze niet reeds op grond van een andere bepaling verschuldigd is geworden. De enkele vermelding van btw (en dus niet een aan btw onderworpen handeling) maakt dat verschuldigdheid optreedt.3 Hierbij kan worden gedacht een (rechts)persoon die btw in rekening brengt, terwijl: hij of zij geen btw-ondernemer is,4 de heffing van btw is verlegd naar de afnemer,5 de prestatie geacht wordt buiten Nederland plaats te vinden, de prestatie blijkt te zijn vrijgesteld,6 er sprake is van fraude7 of simpelweg geen belastbare handeling te onderkennen valt.8 Door ‘oneigenlijke btw’ toch als verschuldigd te oormerken, wordt voorkomen dat belastinginkomsten voor de schatkist verloren gaan, aangezien het gevaar bestaat dat de ontvanger de factuur gebruikt om btw van de Belastingdienst terug te vorderen (het zogenoemde ‘gevaar voor verlies van belastinginkomsten’).9

De vraag of degene die btw op de voet van art. 37 Wet OB 1968 verschuldigd is geworden in aanmerking komt voor teruggaaf van btw op de voet van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 bij niet-betaling van de factuur waarop de ‘art. 37-btw’ vermeld is, dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord. Dit standpunt kan als volgt worden beargumenteerd. Art. 29 lid 1 Wet OB 1968 bepaalt dat in de aldaar genoemde gevallen de maatstaf van heffing wordt verlaagd, hetgeen veronderstelt (sterker: vereist) dat er (aanvankelijk) een maatstaf van heffing is. En hiervoor is een aan btw onderworpen handeling vereist.10Art. 8 Wet OB 1968 bepaalt namelijk dat de maatstaf van heffing als uitgangspunt gelijk is aan het totale bedrag dat ‘ter zake van de levering of dienst’ rekening wordt gebracht.11 En dit is waar het voor de ‘art. 37-btw’ spaak loopt. Onder art. 37 Wet OB 1968 is er namelijk geen maatstaf van heffing. De btw wordt verschuldigd, vanwege de loutere vermelding daarvan op de factuur. En omdat er bij toepassing van art. 37 Wet OB 1968 geen heffingsgrondslag is, kan deze dus ook niet worden verlaagd.

In de rechtspraak wordt deze gedachte breed gedragen. Ik verwijs onder meer naar HR 23 oktober 1991, BNB 1991/357, HR 14 september 2012, BNB 2012/278 en HR 4 maart 2016, BNB 2016/10612.13 Ik citeer uit laatstgenoemd arrest:

Hoewel dit arrest handelde over art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017), twijfel ik er niet aan dat bedoelde rechtspraak onder het huidige art. 29 Wet OB 1968 onverkort van toepassing is.