4.5.3.2 Solely or decisive extent?

De tweede stap is in het beoordelingsmodel is dat het Hof kijkt naar de mate van steunbewijs. Daarbij wordt gekeken in hoeverre de getuigenverklaring ‘sole or decisive’ is voor het bewijs. De term decisive legt het Hof in dit verband als volgt uit.

Het Hof hanteert van oudsher als uitgangspunt dat een veroordeling in principe niet uitsluitend (solely) of in beslissende mate (to a decisive degree) mag zijn gebaseerd op de verklaringen afgelegd door personen aan wie de verdediging geen vragen heeft kunnen (doen) stellen.2 Dit wordt ook wel aangeduid als de sole or decisive-rule. De ratio achter deze regel is volgens het EHRM tweeledig. Als eerste reden noemt het Hof dat belastende verklaringen ‘designedly untruthful or simply erroneous’ kunnen zijn, terwijl zij mogelijk op het eerste gezicht overtuigend lijken. Dit kan echter veranderen op het moment dat een verklaring wordt onderworpen aan een grondig onderzoek. De gevaren van het toelaten van verklaringen uit het vooronderzoek worden des te groter wanneer het bewijs uitsluitend of in beslissende mate op die verklaringen steunt. De tweede reden die het Hof noemt is dat de verdediging niet in de positie moet worden geplaatst waarin zij effectief geen enkele reële mogelijkheid heeft om gebreken in de verklaringen aan het licht te brengen of de geloofwaardigheid van de verklarende personen ter discussie te stellen.3

De sole or decisive-rule heeft echter geen absoluut karakter (meer). In de zaak Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk waaraan bovenstaand beoordelingsmodel is ontleend, heeft het Hof de regel genuanceerd naar aanleiding van kritiek vanuit het hooggerechtshof van het Verenigd Koninkrijk waarin het geweigerd had om de sole or decisive rule toe te passen. 4 De regel zou volgens het Britse hooggerechtshof – om verschillende redenen – niet passen in het common law-stelsel waarin deze problematiek wordt gedekt door de hearsay-doctrine.5 Het Hof is aan de kritiek van Britse zijde tegemoet gekomen door te stellen dat de sole or decisive rule niet op rigide wijze mag worden toegepast in de zin dat daarbij de specifieke kenmerken van een specifiek juridisch systeem worden genegeerd.

In deze passage benadrukt het EHRM dat het niet automatisch in strijd is met artikel 6 EVRM als de rechter zijn beslissing in beslissende mate doet berusten op verklaringen van getuigen ten aanzien van wie de verdediging op geen enkele wijze zijn ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. Indien het bewijs tegen een verdachte uitsluitend of in beslissende mate steunt op dit type verklaringen, dan moet de rechter wel zeer kritisch naar de gevolgde procedure kijken. In dat geval dienen voldoende compenserende factoren (counterbalancing factors) te bestaan om het nadeel geleden door de verdediging te compenseren.

Een vraag die resteert, is wat de consequentie moet zijn als de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. Komt een schending van artikel 6 EVRM niet in beeld als de verklaring niet beslissend is geweest? Helder is dat het ontbreken van een goede reden voor de inperking van het ondervragingsrecht kan leiden tot een schending, ook indien de veroordeling niet in beslissende mate op de desbetreffende verklaring is gebaseerd. De vraag is echter of er buiten die gevallen nog ruimte is voor het aannemen van schendingen wegens het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht voor wat betreft verklaringen die niet beslissend zijn geweest. Anders gesteld: is het nog nodig om te toetsen aan de derde vraag naar de compensatie voor de verdediging, indien de tweede vraag ontkennend is beantwoord? Voorheen ging de vraag naar de compensatie voor de verdediging immers vooraf aan de vraag naar het gewicht van de verklaring in de bewijsconstructie en fungeerde de sole ordecisive-regel uitsluitend als minimumwaarborg.7 Het lijkt erop dat het EHRM in recente jurisprudentie beperkingen op het ondervragingsrecht alleen nog maar sanctioneert in die gevallen waarin de verklaring beslissend is geweest. In de zaak Gani tegen Spanje gaat het EHRM zelfs zo ver dat het Hof alleen die feiten in zijn beoordeling betrekt ter zake waarvan de veroordeling in beslissende mate op de niet-ondervraagde getuige berust. Het Hof laat de overige feiten buiten beschouwing.8 Dit doet vermoeden dat men aan de vraag naar compensatie voor de verdediging alleen toekomt indien de verklaring beslissend is geweest. Dit is een afwijking van oudere jurisprudentie, waarin de sole or decisive-regel als gezegd de functie had van een minimumwaarborg in plaats van een noodzakelijke voorwaarde voor het aannemen van een schending.