De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/5.4.2.1:5.4.2.1 De rol van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling

De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/5.4.2.1

5.4.2.1 De rol van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals hiervoor is uiteengezetstaat vast dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet relevant is of partijen de bedoeling hebben gehad om hun overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te doen vallen. De Hoge Raad presenteerde dit gegeven in X/Gemeente Amsterdam niet als een noviteit, maar als een verduidelijking van Groen/Schoevers:

‘Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.’1

Met deze rechtsoverweging leek de Hoge Raad te impliceren dat in de praktijk ten onrechte betekenis aan de partijbedoeling is toegekend, als gevolg van een onjuiste lezing van Groen/Schoevers. Bezien in het licht van het arrest Groen/Schoevers, is die opmerking niet geheel onterecht. Rechtsoverweging 3.4 van het arrest Groen/Schoevers vangt aan met de vaststelling:

‘De Rechtbank heeft (…) deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd.’ (onderstreping SS)

Direct hierna volgde de overweging:

‘Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.’

Hoewel de Hoge Raad dit in Groen/Schoevers niet met zoveel woorden stelde, leek hieruit te volgen dat de rechtbank er dus terecht van uit was gegaan dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten. In de navolgende rechtsoverweging stuurde de Hoge Raad dit weer bij, door te overwegen:

‘Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten’2

Uit deze rechtsoverweging volgt dus dat de rechter moet beoordelen of het geheel van rechten en verplichtingen onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst valt. Dat de kwalificatie van de arbeidsrelatie (mede) bepaald wordt door de bedoeling die partijen ten aanzien van die kwalificatie hebben gehad, valt dus inderdaad niet uitdrukkelijk uit Groen/Schoevers af te leiden.

Dit ligt echter anders voor enkele kwalificatiearresten die na Groen/Schoevers volgden.3 Het eerste arrest waarin de partijbedoeling uitdrukkelijk een andere rol toebedeeld kreeg, was het arrest Diosynth/Groot uit 2004. In deze zaak ging het om de kwalificatie van de overeenkomst tussen Diosynth en acquisitrice Groot, die voor Diosynth werkzaamheden verrichtte in het kader van het ‘Moeders voor Moeders’-programma.4 Toen Groot vernam dat de pensioenregeling niet op haar zou worden toegepast, ontstond tussen partijen discussie over de juridische kwalificatie van hun rechtsverhouding, die op dat moment overigens al bijna 18 jaar voortduurde. Waar partijen volgens Diosynth nimmer de bedoeling hadden gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, stelde Groot dat dit wel degelijk het geval was. Hoewel Groot in eerste aanleg en hoger beroep in het gelijk werd gesteld, hield het oordeel van de rechtbank in cassatie geen stand, nu bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie te weinig betekenis was toegekend aan de partijbedoeling. De Hoge Raad overwoog:

‘Wanneer immers beide partijen (…) bij het aangaan van de tussen hen gesloten (…) overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang – zij het niet zonder meer beslissend – voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.’5

De Hoge Raad kende hier dus ondubbelzinnig betekenis toe aan de kwalificatie die partijen hadden beoogd. Een soortgelijke rechtsoverweging kwam terug in het arrest UvA/Beurspromovendi uit 2006. In dit arrest ging het om de vraag of de overeenkomsten tussen de Universiteit van Amsterdam en een aantal beurspromovendi als arbeidsovereenkomsten konden worden gekwalificeerd.6 Daarbij moest met name worden beoordeeld of de werkzaamheden van de beurspromovendi – kort samengevat: het verrichten van wetenschappelijk onderzoek met het oog op het publiceren van een dissertatie – als productieve arbeid was aan te merken, en de vraag of het stipendium dat aan de promovendi verstrekt werd als loon in de zin van artikel 7:610 BW gold.7 Waar de UvA in eerste aanleg in het gelijk werd gesteld, viel het oordeel in hoger beroep en in cassatie in het voordeel van de beurspromovendi uit.8 In cassatie klaagde de UvA onder meer over het feit dat de rechtbank met het passeren van haar bewijsaanbod onvoldoende betekenis aan de partijbedoeling zou hebben toegekend. De Hoge Raad volgde de UvA hierin niet. De rechtbank was veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de UvA omtrent de partijbedoeling, zodat een bewijsaanbod reeds om die reden niet aan de orde was.9 Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de rechtbank bovendien geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat:

‘bij de beantwoording van de vraag of hier van een arbeidsovereenkomst sprake is, rekening moet worden gehouden met de kwalificatie die partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven en met hun bedoelingen.’10

Ook uit deze rechtsoverweging valt zonder meer af te leiden dat de bedoeling van partijen omtrent de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie van belang werd geacht bij de beantwoording van de kwalificatievraag. De onduidelijkheid omtrent de betekenis van de partijbedoeling is in het licht van de hiervoor aangehaalde arresten dan ook goed te verklaren. Door uitdrukkelijk te overwegen dat betekenis kan toekomen aan de partijbedoeling ten aanzien van de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie, heeft de Hoge Raad die (verkeerde) uitleg zelf in de hand gewerkt, of in ieder geval in stand gelaten.

Sinds het arrest X/Gemeente Amsterdam staat in elk geval ondubbelzinnig vast dat de bedoeling van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie geen rol (meer) speelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze overweging is in lijn met de conclusie van A-G De Bock bij X/Gemeente Amsterdam, waarin zij zich kritisch toonde over de betekenis die eerder aan de partijbedoeling werd toegekend. Het toekennen van betekenis aan de partijbedoeling is in het licht van de beschermende functie van het arbeidsrecht ongewenst, en verdraagt zich bovendien niet met de gedachte achter de wettelijke regeling omtrent de arbeidsovereenkomst, aldus De Bock. Zo merkte zij op:

‘Het lijdt geen twijfel dat in de oorspronkelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in de Wet van 1907 beoogd is om de partijbedoeling opzij te zetten. Te lezen is dat de ‘vrijheid van overeenkomst’ door sommigen ‘met heiligen eerbied wordt vereerd’, maar dat er ook situaties zijn waarin ‘de maatschappelijke toestanden’ vorderen dat tot inbreuk op deze regel wordt overgegaan.’11

De Bock pleitte er in haar conclusie dan ook voor te abstraheren van de partijbedoeling, zodat de manipulatie van de toepasselijkheid van het arbeidsrecht door een ‘strategische vormgeving van werkcontracten’ kan worden teruggedrongen.12 Zij vermeldde hierbij uitdrukkelijk dat het abstraheren van de partijbedoeling in lijn is met ‘het grondbeginsel van het arbeidsrecht’: ongelijkheidscompensatie.13 De Bock sluit hiermee aan bij de visie van de Commissie Borstlap, die zich eveneens kritisch toonde over het centraal stellen van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling. Het in januari 2020 verschenen rapport van de Commissie vermeldt hierover onder meer dat:

‘bij een dwingendrechtelijk gedefinieerde en gereguleerde overeenkomst zoals de arbeidsovereenkomst, niet past dat partijen daarop via de vormgeving van het contract invloed kunnen uitoefenen. Bepalend dient te zijn hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd.’

Door bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie de feitelijke uitvoering van de overeenkomst centraal te stellen, zou de bedoeling ten aanzien van de juridische vormgeving van het contract irrelevant worden, aldus de Commissie. Een en ander zou meebrengen dat het bereik van de arbeidsovereenkomst verbreed wordt, en zich eerder (ook) uitstrekt tot werkenden die zich in een (economisch) afhankelijke positie bevinden.14 Door niet langer betekenis toe te kennen aan de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling, wordt bovendien ook (beter) aangesloten bij de kwalificatierechtspraak in het socialezekerheidsrecht, fiscaal recht en EU-recht, en bij de aanbevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie.15

In lijn met de conclusie van De Bock, overwoog de Hoge Raad – overigens zonder zich over de hiervoor aangehaalde achtergronden uit te laten – in X/Gemeente Amsterdam uitdrukkelijk dat partijbedoelingen omtrent de juridische kwalificatie van de overeenkomst niet (langer) ter zake doen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad lichtte dit in rechtsoverweging 3.2.2 van het arrest als volgt toe:

‘(…) Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. (…)’16

In deze overweging ligt besloten dat het niet aan partijen is om te bepalen of zij al dan niet onder het bereik van artikel 7:610 BW vallen. Daarmee is duidelijk dat de partijautonomie zich niet uitstrekt tot de juridische kwalificatie van de door hen gesloten overeenkomst.

In rechtsoverweging 3.2.3 overwoog de Hoge Raad vervolgens dat de kwalificatiefase (als omschreven in rechtsoverweging 3.2.2) moet worden onderscheiden van de daaraan voorafgaande uitlegfase. Zoals in paragraaf 5.3 ook is toegelicht, wordt in de uitlegfase aan de hand van de Haviltex-maatstaf vastgesteld tot welke rechten en plichten partijen zich over en weer verbonden hebben. In de uitlegfase speelt de partijbedoeling dus nog wel een rol. Sterker nog: in die fase staat het achterhalen van de partijbedoeling centraal. Hoewel de Hoge Raad dit strikt genomen niet met zoveel woorden heeft overwogen, lijkt ook voor de uitlegfase te gelden dat de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling niet relevant is. Zou die bedoeling er in de uitlegfase wel toe doen, dan zouden partijen alsnog (deels) in de hand hebben of zij al dan niet onder de reikwijdte van de dwingendrechtelijke regeling van de arbeidsovereenkomst vallen. Dit zou de betekenis van rechtsoverweging 3.2.2 te zeer uithollen.

Sinds X/Gemeente Amsterdam geldt dus dat contractsbepalingen in de trant van ‘Partijen hebben beoogd een opdrachtovereenkomst ex artikel 7:400 BW te sluiten’, of ‘Partijen komen uitdrukkelijk overeen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW’, geen gewicht meer in de schaal leggen. Dergelijke bepalingen dienen overigens te worden onderscheiden van bepalingen waaruit volgt welke bedoelingen partijen hebben gehad ten aanzien van de inhoud van hun rechtsverhouding: bepalingen over het (al dan niet) persoonlijk verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, of het (al dan niet) doorbetalen van de beloning tijdens vakantie en/of ziekte, wijzen weliswaar in de richting van een bepaald type overeenkomst, maar drukken geen expliciete bedoeling uit.17 Voor deze uitleg van X/Gemeente Amsterdam kan steun worden gevonden in de literatuur omtrent de pachtovereenkomst, die – zoals in paragraaf 5.3 is toegelicht – sinds het Inscharing-arrest eveneens aan de hand van de tweefasentoets wordt gekwalificeerd. In de Asser-serie is over de rol van de partijbedoeling bij de kwalificatie van de pachtovereenkomst het volgende vermeld:

‘Ten slotte moet men een motief in de zojuist bedoelde zin, onderscheiden van het kenbare oogmerk om de onroerende zaak al dan niet voor de landbouw te gebruiken. Dat oogmerk is wel van belang en zelfs bepalend voor de vraag of van pacht sprake is.’18

Bouwman betoogt in haar annotatie bij het Inscharing-arrest overigens dat zelfs de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst niet irrelevant is geworden. Volgens haar kan die bedoeling bij de uitleg van de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen – dus: bij de beantwoording van de uitlegvraag – nog altijd een rol spelen.19 De uitleg van Bouwman lijkt mij te ruim. Door op deze wijze alsnog betekenis toe te kennen aan de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling, wordt de onderliggende beschermingsgedachte van de hier besproken rechtsoverwegingen immers (te) zeer ondermijnd. Het lijkt mij niet aannemelijk dat de Hoge Raad een dergelijke ruime uitleg van het Inscharing-arrest, dan wel het arrest X/Gemeente Amsterdam voor ogen heeft gehad.

Overigens had het hof in de kwestie X/Gemeente Amsterdam wel degelijk betekenis toegekend aan de bedoelingen van partijen (met name die van de gemeente) ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst. Hoewel het hof hiermee dus een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd, zag de Hoge Raad hierin geen aanleiding om het arrest van het hof te vernietigen. De Hoge Raad overwoog:

‘Uit het hiervoor (…) overwogene volgt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof voor de kwalificatie van de overeenkomst mede van belang heeft geacht of partijen de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De klacht is in zoverre gegrond. Dit kan echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers ook beoordeeld of uit de door partijen overeengekomen wederzijdse rechten en verplichtingen volgt dat de tussen hen gesloten overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst, en die vraag ontkennend beantwoord.’20

Op basis hiervan zou – weliswaar met enige fantasie – gesteld kunnen worden dat het meewegen van de partijbedoeling op zichzelf ‘geen kwaad’ kan, zolang de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst ook wordt beantwoord aan de hand van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen. Die redenering lijkt mij echter moeilijk verdedigbaar. Het heeft er eerder de schijn van dat de Hoge Raad heeft gekozen voor een praktische oplossing, nu het hof immers uiteindelijk (ook) op basis van de juiste maatstaf tot een juist oordeel is gekomen. De Hoge Raad is in het arrest bovendien glashelder: of partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen, is simpelweg ‘niet van belang’.21

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.