3.6.2 Het algemene en financiële beleid

Het collegialiteitsbeginsel, de collectieve verantwoordelijkheid en de hoofdelijke aansprakelijkheid komen in ons rechtspersonenrecht het meest duidelijk terug in het gegeven dat – ook al zijn taken gedelegeerd aan specifieke bestuurders – er besluiten van het bestuur zijn die vanwege hun belang of verstrekkendheid tot de werkkring van het bestuur als college behoren. Genoemd kunnen worden: het algemene beleid, het financiële beleid, de strategie, alsook transacties, overnames, afstoting en samenwerkingsverbanden van relatief grote waarde of die anderszins aanzienlijke implicaties hebben voor het algemene en/ of financiële beleid of de strategie.1 Iedere bestuurder wordt geacht verantwoordelijkheid te dragen voor het algemene en financiële beleid. De daarmee samenhangende hoofdelijke aansprakelijkheid wordt dan ook wel beschouwd als een element van risicoaansprakelijkheid dat een punitief karakter heeft.2

De met de collectieve verantwoordelijkheid verbonden hoofdelijke aansprakelijkheid van het bestuur van de rechtspersoon komt duidelijk terug in de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW dat van toepassing is op kapitaalvennootschappen en dat ex art. 2:50a en 2:300 BW ook van toepassing is op commerciële verenigingen en commerciële stichtingen. De betekenis van de termen ‘(on)behoorlijke taakvervulling’ en ‘(on)behoorlijk bestuur’ heeft met name in die wetsgeschiedenis nader vorm gekregen (zie par. 3.7). Uit die wetsgeschiedenis blijkt dat art. 2:138/248 BW steunt op de gedachte dat een bestuurder moet instaan voor zijn kwaliteiten als zodanig en dat elke bestuurder, ongeacht de interne taakverdeling binnen het bestuur en zijn plaats daarin, voor het financiële beleid en de preventie van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een gelijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid heeft. Deze aansprakelijkheid is dan ook een hoofdelijke, met dien verstande dat een mogelijkheid tot individuele disculpatie bestaat.3 Die hoofdelijke aansprakelijkheid heeft altijd centraal gestaan. Bij de behandeling van het wetsontwerp werd uitdrukkelijk opgemerkt: “Uit die collectieve verantwoordelijkheid voor het financiële beleid vloeit een hoofdelijke aansprakelijkheid voort.”4

In de Landis-uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het algemene beleid en het financiële beleid tot de kerntaken van het gehele bestuur van een vennootschap behoren. Een (informele) taakverdeling, waarbij het acquisitiebeleid is toebedeeld aan een bestuurder en het financiële beleid aan een andere bestuurder, brengt dan ook niet zonder meer mee dat andere bestuurders zich kunnen disculperen, louter omdat zij andere taken hadden (dit is in het huidige art. 2:9 BW ook wettelijk vastgelegd doordat daarin is omschreven dat iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor het algemene beleid). Ondanks die taakverdeling mag van een bestuurder van een vennootschap worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor (de gerechtvaardigdheid van) voorgenomen besluiten op het vlak van de genoemde kerntaken en dat hij zich op grond daarvan een weloverwogen oordeel vormt als basis voor de besluitvorming die daarover in bestuursverband plaatsvindt. Daarbij past dat, indien de daartoe benodigde informatie feitelijk (vooral) van een medebestuurder afkomstig is, de bestuurder zich jegens die medebestuurder kritisch opstelt en hem zo nodig, ten behoeve van de eigen oordeelsvorming, in detail bevraagt omtrent de genoemde feiten en omstandigheden. In het geval van een grote onderneming, zoals Landis, mag daarbij van een bestuurder zonder financiële achtergrond worden verwacht dat hij zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes die voor de onderneming relevant zijn. Daarbij kan een bestuurder zich, behalve door de financieel onderlegde bestuurder, ook door een deskundige derde laten voorlichten, bijvoorbeeld door de accountant van de onderneming.5

Het Hof Arnhem-Leeuwarden wees enige tijd geleden in verband met de tweede volzin van art. 2:9 BW (oud, vanaf ‘tenzij’) erop dat bij een meerhoofdig bestuur een eventuele taakverdeling tussen bestuurders niet wegneemt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, inclusief het bepaalde in art. 2:10 BW, een zaak is van het gehele bestuur. Iedere bestuurder draagt daarvoor verantwoordelijkheid, zodat bij een meerhoofdig bestuur geen grond bestaat voor een succesvol beroep op individuele disculpatie indien – zoals in casu het geval was – sprake is van een schending door het bestuur van de verplichting ex art. 2:10 BW. De door een individuele bestuurder in deze zaak aangevoerde opvatting dat voor aansprakelijkheid moet vaststaan ‘wie, wat, op welk moment’ heeft gedaan, vindt volgens het hof Arnhem-Leeuwarden geen steun in het recht. Ook het feit dat de bestuurder niets heeft geweten van onregelmatigheden, kan hem niet ontslaan van zijn verplichting ex art. 2:10 BW en van zijn plicht tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering.6

Ook de Rechtbank Midden-Nederland7 overwoog enige tijd geleden dat het voeren van een deugdelijke administratie, alsook de eventuele verplichting tot het opmaken van een jaarrekening,8 behoren tot de kerntaken van het bestuur van een rechtspersoon. Met het niet nakomen van deze verplichtingen staat, aldus de rechtbank, in beginsel vast dat “het bestuur collectief een ernstig verwijt kan worden gemaakt zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling.”

De collegiale taakvervulling moet ertoe leiden dat bestuurders tot wier takenpakket een bepaalde beoogde transactie in beginsel niet behoort, zich actief met die transactie gaan bemoeien (en zo nodig maatregelen treffen) indien die transactie gevolgen kan hebben voor het algemene en het financiële beleid en/of het voortbestaan van de rechtspersoon in gevaar kan brengen.9 Een dergelijk gedrag past ook bij de objectieve eis van de maatman-bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult (zie par. 3.7.7). Ik zou menen dat niet alleen maar transacties die tot de ondergang van de onderneming zouden kunnen leiden per definitie tot de werkkring van iedere bestuurder behoren, maar dat ditzelfde heeft te gelden voor andere transacties die ‘serieuze’ implicaties (kunnen) hebben voor de rechtspersoon.10 Volgens art. 2:107a en art. 2:207a BW moet toestemming worden gevraagd aan de aandeelhouders voor het nemen of afstoten van een deelneming ter waarde van ten minste een derde van de activa van de rechtspersoon. Gelet hierop zouden vergelijkbare transacties (maar ook minder grotere), die het voortbestaan van de rechtspersoon niet per definitie op het spel zetten, mijns inziens behoren tot de verantwoordelijkheid van alle bestuurders.