3.4.2.8 Analogische toepassing

399. Verlegging naar een andere onroerende zaak. Het verleggingsrecht van art. 5:73 lid 2 BW kan niet worden gebruikt om de erfdienstbaarheid te verleggen naar een andere dan bij de vestiging aangewezen onroerende zaak. Volgens de Hoge Raad komt dat neer op het vestigen van een nieuwe erfdienstbaarheid.1 Dat een verlegging naar een andere onroerende zaak niet nadelig is voor de eigenaar van het heersend erf betekent volgens de Hoge Raad niet dat de eigenaar van het heersende erf verplicht is mee te werken aan die vestiging.2 Ook naar Duis recht is de heersende mening dat een verlegging via §1023 BGB alleen maar plaats kan vinden binnen de onroerende zaak waarop de erfdienstbaarheid rust,3 maar wel wordt door sommige auteurs aangenomen dat via §242 BGB (het Duitse equivalent van de redelijkheid en billijkheid) hierop een uitzondering mogelijk is.4 Uiteraard is in heel uitzonderlijke gevallen ook naar Nederlands recht denkbaar dat via bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid een ‘verlegging’ naar een andere onroerende zaak mogelijk is.

400. Verlegging door de eigenaar van het heersende erf. Het verleggingsrecht, of dat nou een juridische of een feitelijke verlegging is, komt toe aan de eigenaar van het dienende erf. Volgens Gräler zou het “ook voor de eigenaar van het heersende erf (…) onder omstandigheden wenselijk kunnen zijn de uitoefening van een erfdienstbaarheid op een andere plaats op het dienende te doen plaatsvinden.”5 Naar Duits recht bestaat discussie over het antwoord op de vraag of ook aan de eigenaar van het heersende erf een verleggingsrecht toekomt.6 De heersende leer gaat ervan uit dat het verleggingsrecht van §1023 BGB alleen aan de eigenaar van het dienende erf toekomt, niet aan de eigenaar van het heersende erf.7 Volgens het Bundesgerichtshof kan §1023 BGB geen wijziging rechtvaardigen tegen de wil van de eigenaar van het dienende erf.8 Volgens sommige auteurs kan de eigenaar van het heersende erf wel via §242 BGB aanspraak maken op een verlegging van de erfdienstbaarheid als “die Ausübung der Dienstbarkeit an der bisher vorgesehen Stelle aufgrund einer nachträglichen und nicht willkürlichen Benutzungsänderung mit Nachteilen verbunden ist.”9 Hetzelfde lijkt mij naar Nederlands recht te gelden. De eigenaar van het heersende erf kan geen beroep doen op art. 5:73 lid 2 BW, maar kan wel via bijvoorbeeld de rechterlijke wijzigingsbevoegdheid wegens onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid verlegging verzoeken.10

401. Verandering van de aard van de uitoefening. Volgens een aantal auteurs in de Duitse literatuur is §1023 BGB ook van toepassing op een verandering van de aard van de uitoefening van een erfdienstbaarheid.11 In de literatuur wordt deze mogelijkheid echter niet verder uitgewerkt, dus het is moeilijk een voorbeeld te geven. Wellicht dat gedacht kan worden aan een verandering in de zin dat via §1023 BGB afgedwongen kan worden dat een erfdienstbaarheid van weg niet meer met de auto mag worden uitgeoefend. Naar Nederlands recht lijkt het overbodig om via art. 5:73 BW een verandering van de aard van de uitoefening af te dwingen, omdat dit mogelijk is via bijvoorbeeld de rechterlijke wijzigingsbevoegdheid wegens onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid, zowel voor de eigenaar van het dienende erf als voor de eigenaar van het heersende erf.12