12.5.7 Verhaal van de onteigenings- of schadevergoedingskosten op de eventuele particuliere initiatiefnemer

Schaduwschade is, zoals gezegd in paragraaf 12.1, schade die het gevolg is van het bekendmaken van een (beleids)voornemen van de overheid om een werk en/of activiteit tot stand te brengen of toe te staan (dan wel juist te verbieden) en die reeds bestaat voordat de overheid alle publiekrechtelijke rechtshandelingen heeft verricht om dat werk en/of die activiteit rechtens mogelijk te maken (of juist onmogelijk te maken). Het kan zijn dat een voornemen van de overheid niet op initiatief van de overheid zelf tot stand komt, maar op initiatief van een burger die met de overheid in overleg treedt over de publiekrechtelijke rechtshandelingen die nodig zijn om de door hem voorgenomen werken en/of activiteiten rechtens mogelijk te maken. Dit kan zich voordoen bij indirecte schaduwschade (schaduwschadesituatie 3).1 Zo kan een onderneming met de overheid in overleg treden om een bestemmingsplan aan te passen voor grond in de omgeving van de grond van een burger, zodat haar voornemen op de eerstgenoemde grond een fabriek te bouwen en te exploiteren mogelijk wordt. Ook kan gedacht worden aan een luchthaven in private eigendom die met de overheid overlegt over de noodzakelijke publiekrechtelijke rechtshandelingen, zodat zij in de omgeving van de grond van een burger een extra start- en landingsbaan kan aanleggen en gebruiken. De vraag rijst dan of de overheid of de particuliere initiatiefnemer de kosten van een eventuele onteigening of schadevergoeding moet dragen. Het lijkt redelijk dat de particuliere initiatiefnemer deze kosten draagt. Hij is dan immers de primaire veroorzaker van de waardedaling van omliggende grond en daarmee verbonden objecten, terwijl hij ook degene is die van de werken en/of activiteiten beoogt te profiteren. De overheid moet daarom de bevoegdheid hebben met de initiatiefnemer een overeenkomst te sluiten waarin hij zich jegens de overheid verbindt de kosten van onteigening of schadevergoeding geheel of gedeeltelijk te vergoeden aan de overheid.2 Die bevoegdheid moet wettelijk worden geregeld en van waarborgen worden voorzien, omdat anders de rechtsbescherming van de initiatiefnemer onvoldoende is gewaarborgd.3 Zoals eerder is aangegeven, is het in schaduwschadesituaties 1, 2b en 3, indien voldaan is aan de voorwaarden voor het ontstaan van een recht op onteigening, aan de overheid om te bepalen of zij kiest voor onteigening of betaling van een adequate schadevergoeding. Indien de overheid een overeenkomst met de initiatiefnemer heeft gesloten op grond waarvan de kosten van de onteigening of schadevergoeding voor zijn rekening komen, is het evenwel vanzelfsprekend dat het aan de initiatiefnemer is om te kiezen tussen onteigening en schadevergoeding. De overheid heeft die keuze te volgen in de beschikking op de aanvraag van de benadeelde. Indien de initiatiefnemer kiest voor het betalen van een adequate schadevergoeding, zal hij de door de overheid aan de benadeelde betaalde schadevergoeding aan de overheid moeten vergoeden. Indien de initiatiefnemer kiest voor onteigening, zal hij de door de overheid aan de benadeelde betaalde onteigeningsvergoeding aan de overheid moeten vergoeden. De overheid dient de door de benadeelde aan haar overgedragen grond en objecten dan op haar beurt over te dragen aan de initiatiefnemer.4 Uit het voorgaande zal ook duidelijk zijn dat de benadeelde geen directe aanspraken heeft jegens de particuliere initiatiefnemer. Zijn aanspraak bestaat op grond van artikel 4:126 Awb jegens de overheid. De overheid heeft vervolgens op grond van de overeenkomst een aanspraak jegens de initiatiefnemer.