5.19.2 De positie van schuldeisers bij een inbound fusie

Ook bij een inbound fusie kan een Nederlandse kapitaalvennootschap geconfronteerd worden met vragen omtrent mogelijke aansprakelijkheid bij het doen van uitkeringen op grond van een regeling ter bescherming van de positie van minderheidsaandeelhouders.

Iedere lidstaat heeft de mogelijkheid een regeling ter bescherming van minderheidsaandeelhouders in haar wet op te nemen.1 Ook buitenlandse wetten kunnen een regeling bevatten zoals die van artikel 333h.2

Wanneer het recht van een bij een inbound fusie betrokken buitenlandse kapitaalvennootschap zo'n regeling kent en alle bij de fusie betrokken vennootschappen overeenkomen dat de verkrijgende (Nederlandse) vennootschap de schadeloosstelling zal voldoen is het gevolg dat een Nederlandse vennootschap een uitkering doet.

Bestaande schuldeisers van de verkrijgende Nederlandse vennootschap hebben ook bij de inbound fusie het verzetrecht. Net als bij de outbound fusie zal dat recht hen niet beschermen ten aanzien van schulden die ontstaan als gevolg van een uittreedregeling bij een of meer van de verdwijnende vennootschappen. In de periode dat hij verzet kan aantekenen zal de schuldeiser geen weet hebben van de mogelijke betaling van een extra schuld door de Nederlandse verkrijgende vennootschap. Op het moment dat duidelijk gaat worden dat de Nederlandse verkrijgende vennootschap een betaling aan uittredende aandeelhouders in de verdwijnende buitenlandse vennootschap zal moeten doen is de verzettermijn al verlopen. Voortijdig verzet aantekenen lijkt geen zin te hebben wanneer —zoals valt te verwachten- op het tijdstip dat verzet gedaan kan worden, niet aannemelijk gemaakt kan worden dat de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie als gevolg van de extra opkomende schuld minder waarborg zal bieden dat de vordering van de schuldeiser zal worden voldaan.3

De uitkering die de Nederlandse verkrijgende vennootschap dient te doen kan aanzienlijk zijn. Vraag is of bij een dergelijke uitkering de regels van kapitaalbescherming gelden. Daarnaast bestaat de vraag of een betaling van een schadeloosstelling aan uittredende minderheidsaandeelhouders in een buitenlandse verdwijnende vennootschap door de verkrijgende Nederlandse vennootschap onrechtmatig kan zijn jegens de reeds bestaande schuldeisers.

De regels van kapitaalbescherming spelen hier niet.

Er is geen sprake van een inkoop van aandelen, er is geen sprake van een uitkering uit de reserves en er is ook geen sprake van kapitaalvermindering. Sterker; er is geen sprake van een uitkering aan aandeelhouders.4 Er is sprake van een uitkering aan een voormalig aandeelhouder van een vennootschap waarvan het vermogen als gevolg van de fusie onder algemene titel is verkregen door de `uitkerende' verkrijgende vennootschap. De betaling is een schuld van de verkrijgende vennootschap die als gevolg van de fusie is ontstaan.

Mogelijk onrechtmatig handelen kan ook hier worden getoetst bij de aandeelhouders, de verkrijgende Nederlandse vennootschap en haar bestuurders.

De aandeelhouders stemmen voor de fusie en zullen, bij een regeling in een buitenlands systeem dat overeenkomt met de Nederlandse regeling van artikel 333h moeten stemmen voor de afwikkeling van de schadeloosstelling door de verkrijgende vennootschap. De bestuurders zouden onrechtmatig kunnen handelen als zij aan de uitkering meewerken terwijl geen enkele redelijk denkend bestuurder dat zou doen.

In de totale vermogens situatie zal het geen verschil maken of de verdwijnende buitenlandse vennootschap de betaling had afgewikkeld of dat de verkrijgende Nederlandse vennootschap de betaling doet. Het grote verschil zit wel in wie de betaling gaat doen. Is de uittreedvergoeding aan de voormalige aandeelhouder in een buitenlandse verdwijnende vennootschap en leidt de betaling van die schuld tot een benadeling van de schuldeisers in de Nederlandse verkrijgende vennootschap, zodanig dat geen redelijk denkend bestuurder aan de betaling dient mee te werken, dan dient het bestuur van de Nederlandse verkrijgende vennootschap niet mee te werken aan en zich te verzetten tegen de betaling.

De mogelijkheid dat er met succes een actie uit onrechtmatige daad wordt ingesteld, kan er toe leiden dat bestuurders weigeren mee te werken aan de betalingen en dat aandeelhouders in de Nederlandse verkrijgende vennootschap prefereren dat de afhandeling van de betaling plaatsvindt in het buitenland. Dat kunnen zij bereiken door er niet mee in te stemmen dat de verkrijgende vennootschap de betaling op zich neemt.5