6.11.5 Statutaire uitwerking van een monistisch stelsel

Een monistisch systeem kan nodig zijn om de toepasselijke medezeggenschapsregeling uitvoerbaar te maken. Door bij onderhandelingen te kiezen voor een systeem dat gebaseerd is op een monistisch stelsel kan het monistisch stelsel geïntroduceerd worden in nationaal recht. Landen die deze bestuursstructuur niet kennen worden er dwingendrechtelijk mee geconfronteerd. Voor Nederland is dat maar gedeeltelijk waar. Weliswaar gaat de huidige wettelijke regeling nog volledig uit van het dualistisch systeem, maar uit literatuur, praktijk en uit door de wetgever gekozen bewoordingen valt af te leiden dat Nederland slechts aan de vooravond staat van de formalisering van wat in materiële zin al langer erkend is.

Met die constatering is de bij een grensoverschrijdende inbound fusie betrokken notaris slechts gedeeltelijk geholpen. Hij is degene die de statutaire uitwerking moet verzorgen.

De vraag is aan welke regels en voorschriften hij gebonden is bij de statutaire invulling van het monistisch stelsel zolang er nog geen wettelijke regeling is.

Regelingen waaraan houvast kan worden gevonden zijn het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, de SE Verordening tezamen met de SE Uitvoeringswet, de Nederlandse Corporate Governance Code, de Aanbeveling van de Europese Commissie over niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen, de wettelijke regeling van het land waarop de medezeggenschapsregeling is gebaseerd en tot slot mogelijke bestaande statuten van vennootschappen die een monistisch systeem hebben geïntroduceerd binnen de kaders van de huidige regeling van Boek 2 BW.1

Ik meen dat een aantal van deze mogelijkheden weinig tot niet verschillend van elkaar zijn of elkaar niet bijten. Moeite heb ik met de wettelijke regeling van het land waarop de medezeggenschapsregeling is gebaseerd voor zover die in strijd is met doctrine en het wetsvoorstel. Op het eerste gezicht zou dat systeem wellicht het meest voor de hand liggen omdat het medezeggenschapssysteem daarin ingepast is. Bedacht moet worden dat de Richtlijn GOF de lidstaten verplicht er voor te zorgen dat de verkrijgende vennootschap een rechtsvorm kan aannemen die de uitoefening van medezeggenschapsrechten mogelijk maakt. De verkrijgende vennootschap is niet verplicht het buitenlandse systeem in zijn geheel in haar eigen structuur te laten inpassen. Nu taakverdeling ook zonder de nieuwe wet al mogelijk is en volgens het wetsvoorstel straks conform de heersende gedachte wettelijk verankerd wordt, kan dat in de statuten eenvoudig worden vastgelegd. De collectieve verantwoordelijkheid die reeds nu wettelijk geldt op grond van artikel 9 en die overigens is blijven staan bij de regeling rond de SE en die ook in de voorgestelde tekst van artikel 9 tot uitdrukking komt zal dwingend gelden binnen een Nederlandse kapitaalvennootschap. De uit de jurisprudentie en doctrine gedestilleerde disculpatiemogelijkheid voor een bestuurder bij een bestuurdersaansprakelijkheid zoals ook tot uitdrukking komt in het wetsvoorstel lijkt ook weinig reden tot twijfel te geven. Daarmee zijn er heldere lijnen zichtbaar wat betreft de structuur. De invulling zelf zal zeer wel kunnen plaatshebben op basis van het voorliggende wetsvoorstel. Veel van de handvatten die de notaris heeft bij het maken van een keuze voor de wijze waarop het monistisch stelsel statutaire invulling krijgt zijn immers ook gebruikt als handvat voor het wetsvoorstel. Een tweede argument is dat wanneer het voorstel ook daadwerkelijk wet wordt, de vennootschap geen statuten heeft die alsdan in strijd zijn met de wet. Zoals gezegd is, wanneer medezeggenschap ziet op een monistisch systeem, dan is voldoende dat een monistisch systeem voorhanden is. Is een monistisch systeem voorhanden dan zal de vennootschap overigens onderworpen zijn aan de regels van dwingend recht, tenzij het betreft medezeggenschapsaspecten die krachtens de definitie van artikel 2 sub k Richtlijn 2001/86/EG het recht van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers betreffen om een aantal leden van het bestuursorgaan2 te benoemen of het recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het bestuursorgaan aanbevelingen te doen of bezwaar te maken.

Dat betekent dat statutair verplicht dient te worden voorgeschreven dat non executives, of niet-uitvoerend bestuurders, natuurlijk persoon moeten zijn, dat bepaalde taken dwingend blijven toebehoren aan de algemeen bestuurders en dat de besluitvorming wordt geregeld conform de tekst van het wetsvoorstel. Wel breng ik een nuancering aan: mocht het wetsvoorstel in de huidige vorm verworden tot wet, dan dienen de statutaire bepalingen die zijn opgenomen vóór de invoering van die wet te worden getoetst aan de dan geldende wet.3 De statutaire bepalingen moeten het toepasselijke medezeggenschapsregime mogelijk maken maar mogen niet verder in strijd zijn met de wet dan noodzakelijk is voor toepassing van de medezeggenschapsregeling, welke wordt begrensd door de hiervoor omschreven definitie.

Een ander op het eerste gezicht logisch uitgangspunt zou zijn de regeling rond het monistisch stelsel dat toepasselijk is bij de SE. Net als de grensoverschrijdende fusie is de SE gebaseerd op Europese regelgeving. Veel onderdelen van de grensoverschrijdende fusie vinden hun evenbeeld in de regeling rond de SE. De verplichting een monistisch stelsel te 'introduceren' vloeit voort uit de medezeggenschapsregeling die op veel punten rechtstreeks verwijst naar de regeling bij de SE. Toch zie ik bezwaren om daarbij aan te sluiten.

De regeling rond het monistisch stelsel is uitgewerkt in de Verordening en daardoor niet in de nationale wet. De Verordening ziet slechts op de SE en niet op andere onderwerpen. Wanneer de wetgever had gewild dat de regeling rond de SE model had gestaan voor een monistisch stelsel had die koppeling bij de implementatie van de Richtlijn GOF eenvoudig kunnen worden meegenomen door te verwijzen naar de regeling als opgenomen in de SE Verordening. Dat is niet gebeurd waardoor de regeling van de SE Verordening geen wettelijke basis heeft anders dan binnen de SE.

Een aantal van de in de SE Verordening dwingend voorgeschreven regels acht ik dan ook niet toepasselijk op het monistisch stelsel dat binnen een NV of BV nodig is voor de uitoefening van de toepasselijke medezeggenschap.

Bezien wij een aantal van die regels, dan valt op dat het niet toepasselijk zijn van de regels rond de SE niet tot gevolg heeft dat er leemtes ontstaan of dat praktische kansen verloren zijn gegaan. Ook bij het 'SE monistisch stelsel' geldt de regel dat een non executive een natuurlijk persoon moet zijn.4 Het minimum voorgeschreven aantal van drie leden5 van het bestuursorgaan in het monistisch stelsel komt niet terug in het wetsvoorstel6 en is overigens ook geen vereiste binnen de huidige wettelijke regeling. Wel kan het minimum aantal statutair worden voorgeschreven. Uit de toepasselijke medezeggenschapsregeling kan een minimum aantal voortvloeien. De SE Verordening kent nog een aantal dwingende voorschriften voor een monistisch stelsel. Zo dienen de leden — in de regel — benoemd te worden door de algemene vergadering, dient het bestuur ten minste elke drie maanden bijeen te komen, kan ieder lid kennis nemen van aan het orgaan verstrekte inlichtingen en kiest het orgaan uit zijn midden een voorzitter.7 Kortom allemaal onderwerpen die normaliter statutair aandacht zullen krijgen en die niet in bijzondere mate zullen afwijken van wat met anticipatie op het wetsvoorstel als statutaire regeling door de betrokken notaris in de statuten zal worden vastgelegd.