2.10.6 Adviesrecht ondernemingsraad

67. Het besluit tot de verpanding van aandelen moet soms ter advies worden voorgelegd aan de ondernemingsraad (OR) van de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand. Op grond van artikel 25 lid 1 onderdeel a Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is ‘de ondernemer’ verplicht de OR in de gelegenheid te stellen om advies uit te brengen over ‘elk door hem voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan’. De WOR kent eigen definities op dit punt, waardoor de pandgever tot adviesaanvraag kan zijn gehouden. Als de vennootschap waarvan de aandelen zullen worden verpand een OR heeft of zou moeten hebben, dan is het van belang om tijdig na te gaan of er advies moet worden gevraagd. Het advies moet namelijk op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Wanneer de OR negatief adviseert, moet de pandgever de uitvoering van het besluit een maand opschorten, tenzij de OR dat onnodig vindt (art. 25 lid 6 WOR). De OR kan bovendien een beroep instellen tegen een besluit dat niet overeenstemt met het advies, of wanneer er feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht (art. 26 lid 1 WOR). Als de ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam – waar dit beroep moet worden ingesteld – voorlopige voorzieningen treft, zoals een verbod tot het uitvoering geven aan het besluit, dan is de verpanding van de aandelen een economisch delict (art. 1 onderdeel 4 Wet op de Economische Delicten (WED)).1 Of in zulke gevallen toch een pandrecht tot stand komt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De wet bepaalt enerzijds dat een voorziening van de OK door derden verworven rechten niet kan aantasten (art. 26 lid 5 WOR). In de literatuur wordt anderzijds betoogd dat wanneer de derde, in dit geval de pandhouder, in strijd met het adviesrecht te kwader touw de rechtshandeling verricht, de rechtshandeling nietig is op grond van strijd met de openbare orde (art. 3:40 BW).2 Verder wordt er geschreven dat in zo’n geval sprake kan zijn van een onrechtmatige daad.3 Het uitgangspunt blijft echter dat er bij de schending van het adviesrecht van de OR een geldig pandrecht ontstaat.

68. Het ligt niet meteen voor de hand dat bij aandelenverpanding de OR van de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand soms een adviesrecht kan hebben. Dat komt omdat de aandelen van de vennootschap niet door de vennootschap worden verpand. Het besluit tot aandelenverpanding wordt genomen door de aandeelhouder van die vennootschap. Het adviesrecht uit artikel 25 WOR is beperkt tot door de ondernemer voorgenomen besluiten, en de ondernemer in de zin van de WOR is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt (art. 1 lid 1 WOR). Dat is doorgaans de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand.4 Toch kan een besluit van de aandeelhouder een adviesplichtig besluit opleveren. Uit rechtspraak blijkt namelijk dat in sommige gevallen een besluit van een ander dan de ondernemer kan worden toegerekend aan de ondernemer. Zo kunnen gedragingen van derden te gelden hebben als eigen gedragingen van de ondernemer, hoewel deze de handeling feitelijk niet verricht.5 Daarnaast is de pandgever in bijzondere gevallen aan te merken als medeondernemer, tezamen met de vennootschap.6 In beide gevallen levert de verpanding van de aandelen een adviesplichtig besluit op als daardoor sprake is van ‘overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan’.

Aandelenverpanding is geen typisch voorbeeld van de overdracht van de zeggenschap over de onderneming. Voor de hand liggender is de overdracht van de aandelen. In de literatuur wordt echter terecht gesignaleerd dat ook aandelenverpanding tot zeggenschapsoverdracht in de zin van de WOR kan leiden.7 Daarbij wordt er gewezen op het stemrecht dat bij de verpanding (voorwaardelijk) aan de pandhouder kan worden toegekend. Stemrechtovergang aan de pandhouder kan te gelden hebben als ‘overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan’. Dat is kort gezegd het geval als een aandelenbelang wordt verpand waarmee doorslaggevende invloed kan worden uitgeoefend over de onderneming.8 Voor dat geval wordt er in de literatuur mijns inziens terecht aangenomen dat het voorgenomen besluit tot stemrechttoekenning al adviesplichtig is, zelfs als de stemrechtovergang door de pandgever en pandhouder wordt uitgesteld tot het moment van verzuim. Naar mijn mening moet er echter een onderscheid worden gemaakt tussen de verpanding van niet-vrijelijk aan de pandhouder overdraagbare aandelen en de verpanding van aandelen die vrijelijk aan de pandhouder kunnen worden overgedragen. Voor de stemrechttoekenning aan de pandhouder bij aandelen waarop een wettelijke of statutaire blokkeringsregeling van toepassing is en de pandhouder buiten de vrije kring staat, is namelijk de toestemming vereist van een orgaan van de vennootschap (art. 2:89/198 lid 3 BW) – §3.3.2. In dat geval heeft het goedkeuringsbesluit mijns inziens te gelden als het voorgenomen adviesplichtige besluit.9 Zijn de aandelen vrijelijk aan de pandhouder overdraagbaar, dan is mijns inziens het voorgenomen toekenningsbesluit van de pandgever het besluit dat is onderworpen aan de adviesplicht.

Naar mijn mening kan er ook sprake zijn van zeggenschapsoverdracht in de zin van artikel 25 lid 1 onderdeel a WOR als het stemrecht niet aan de pandhouder wordt toegekend.10 Aandelenverpanding stelt de pandhouder immers in staat om de zeggenschap over de onderneming over te dragen aan een derde.11 Hoewel de vestiging van het pandrecht zonder (voorwaardelijke) stemrechtovergang geen onmiddellijke zeggenschapsoverdracht tot gevolg heeft, verkrijgt de pandhouder daardoor wel onmiddellijk het recht van parate executie (art. 3:248 lid 1 BW). Op grond daarvan is de pandhouder gerechtigd tot de executoriale verkoop van de aandelen indien de schuldenaar in verzuim is met de terugbetaling van de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd. Voor deze verkoop en overdracht heeft de pandhouder in beginsel geen enkele medewerking meer nodig van de pandgever of de vennootschap. Door de verpanding van aandelen verkrijgt de pandhouder het recht om zelfstandig – met voorbijgaan aan de aandeelhouder en de vennootschap – de zeggenschap over te laten gaan aan een toekomstig executiekoper. Daaruit blijkt dat zelfs zonder stemrechttoekenning aandelenverpanding kan leiden tot de overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan.

Tegen mijn zienswijze valt in te brengen dat de zeggenschapsoverdracht bij de verpanding zonder stemrechtovergang nog onzeker is, en dat de werkelijke overdracht pas plaatsvindt bij de uitoefening van het executierecht. Hoewel men daardoor terecht vraagtekens kan plaatsen bij het nut van een adviesrecht lijkt mij de onzekerheid van de zeggenschapsoverdracht niet beslissend. De vergelijking dringt zich op met de voorwaardelijke stemrechttoekenning aan de pandhouder. Over deze uitgestelde stemrechtovergang aan de pandhouder schrijft een groot aantal auteurs al dat het onzekere karakter ervan niet in de weg staat aan de kwalificatie zeggenschapsoverdracht in de zin van de WOR.12 Ook bij de toepassing van de SER-fusiegedragsregels 2015 heeft het verlenen van een onherroepelijk optierecht op verkrijging van aandelen als zeggenschapsoverdracht te gelden.13 Als het uitgestelde karakter van deze gevallen op zichzelf niet in de weg staat aan de conclusie dat er sprake is van zeggenschapsoverdracht, dan moet bij aandelenverpanding zonder stemrechtovergang mijns inziens dezelfde conclusie worden getrokken. Deelt men mijn zienswijze, dan kan al bij aandelenverpanding zonder stemrechttoekenning sprake zijn van de overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Of in dat geval ook een adviesplicht geldt op grond van artikel 25 lid 1 onderdeel a WOR, is vervolgens afhankelijk van de kwestie of er een voorgenomen besluit van de ondernemer valt aan te wijzen.