5.6.5 Wet milieubeheer: gemeentelijke afvalinzameling

Een laatste voorbeeld van een nationaal vergunningstelsel dat eigenlijk gekwalificeerd kan worden als een concessiestelsel dan wel een besluit waarbij een exclusief recht wordt verleend, is de gemeentelijke inzameling van afval. Op grond van de Wet milieubeheer (artikel 10.21 Wm) draagt het college van burgemeester en wethouders zorg voor de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen. Artikel 10.24 Wm bepaalt dat de gemeentelijke afvalstoffenverordening ten minste regels bevat omtrent het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst.1 Op 18 november 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of een dergelijke aanwijzing aanbestedingsplichtig is.2 In de afvalstoffenverordening van de gemeente Westland wordt bepaald dat het college van burgemeester en wethouders een inzameldienst aanwijst. Het college heeft de nv Huiscentrale Noord-Holland (hvc), een overheidsbedrijf, aangewezen als afvalinzamelaar. avr (een private onderneming) is van mening dat deze aanwijzing aanbesteed had moeten worden en heeft een civiel kort geding gestart gericht tegen de afvalinzamelovereenkomst tussen hvc en de gemeente en een bestuursrechtelijke procedure tegen het aanwijzingsbesluit. De Hoge Raad oordeelt (kort samengevat) dat aan hvc een uitsluitend recht als bedoeld in artikel 17 Bao is verleend.3 Daarom hoefde volgens de Hoge Raad in dit geval verder niet aan het eu-recht te worden getoetst. Als we nu kijken naar het Betfair-arrest valt op dat hier sprake is van een overheidsbedrijf: alle gemeenten waar het afval wordt ingezameld, zijn ook aandeelhouder van hvc. Ook in het Betfair-arrest wordt overwogen dat als een vergunning zou worden verleend ’een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen’ de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, niet onevenredig is. De vragen of de Teckal-doctrine en dit toezichtcriterium verschillende criteria zijn en in hoeverre hvc aan dit criterium voldoet, zijn interessante vragen, maar gaan het bestek van dit artikel te buiten. Voor hier wil ik de casus wat veranderen: stel nu dat de gemeente Westland de afvalinzameling niet zou hebben opgedragen aan een overheidsbedrijf, maar aan een private partij. Zou een rechter dan tot een ander oordeel moeten komen? Allereerst is dan de vraag hoe de rechtsverhouding tussen de gemeente en inzamelaar gekwalificeerd moet worden. Is sprake van een aanwijzingsbesluit met uitvoeringsovereenkomst of van een inzamelovereenkomst met een voorbereidingsbesluit? Gelet op de wettelijke regeling in de Wet milieubeheer, waarin een aanwijzingsbevoegdheid is geattribueerd, acht ik de eerste optie aannemelijker.4 Vervolgens is de vraag of dit aanwijzingsbesluit materieel voldoet aan de kenmerken van een concessiebesluit dan wel dat sprake is van een besluit waarbij een exclusief (of uitsluitend) recht wordt verleend en dat hetzelfde effect heeft als een concessieverlening.5 Dit zal, net als bij de Winkeltijdenwet, afhankelijk zijn van de diverse gemeentelijke afvalstoffenverordeningen en de vraag of hierin een uitvoeringsplicht is opgenomen. Net als Van Hulsteijn acht ik het verdedigbaar dat ook de verlening van een uitsluitend recht in overeenstemming met het vweu moet zijn.6 Ongeacht of sprake is van een concessie of van een vergunning waarbij een exclusief recht wordt verleend, zou in dit geval een transparante verdeelprocedure vereist zijn.