Einde inhoudsopgave
Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/5.6.5
5.6.5 Wet milieubeheer: gemeentelijke afvalinzameling
A. Drahmann, datum 01-07-2014
- Datum
01-07-2014
- Auteur
A. Drahmann
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Besluit (algemeen)
Voetnoten
Voetnoten
Over afvalinzameling bestaat al jurisprudentie, o.a. Hof Arnhem 25 juni 1996, BR 1996, p. 753, ABRvS 28 oktober 1996, BR 1997, p. 269 en AB 1997/17, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
HR 18 november 2011, LJN BU4900 (AVR/Westland).
Er wordt volgens de Hoge Raad voldaan aan de zogenaamde ’Teckal-doctrine’, nu (1) HVC een overheidsbedrijf is, (2) HVC de verwerking van huishoudelijk afval slechts verricht ten behoeve van de in haar deelnemende gemeenten, (3) er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn en (4) voldaan is aan artikel 17 Bao.
Zie tevens F.J. van Ommeren en J. Vermont, ’Uit- en aanbesteden in het publiek- en privaatrecht? De uitbesteding van het recht om huishoudelijk afval in te zamelen’, Gst. 2007/7. Zie tevens rechtbank Den Bosch 27 april 2012 (LJN BW6321), maar anders: Rechtbank Leeuwarden 27 januari 2010 (LJN BL0852) en rechtbank Den Haag 29 februari 2012 (LJN BW5722).
Men zou ook nog van mening kunnen verschillen over de vraag of sprake zou kunnen zijn van een concessie of opdracht. Het Hof van Justitie heeft eerder over een dienstverleningsovereenkomst voor de inzameling van huishoudelijk afval geoordeeld dat sprake was van een opdracht, omdat uit deze overeenkomst bleek dat de betaalde vergoeding uitsluitend bestond in een betaling en niet in het recht op exploitatie van de dienst (HvJ EG 10 november 1998, nr. C-360/96, Arnhem en Rheden/BFI Holding BV).
Van Hulsteijn 2012, p. 46. Manunza vroeg zich in 2001 al af of dit soort publiekrechtelijke overeenkomsten niet binnen de reikwijdte van de richtlijn zouden (moeten) vallen (E.M. Manunza, EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, Deventer: Kluwer, 2001, p. 192-193).
Een laatste voorbeeld van een nationaal vergunningstelsel dat eigenlijk gekwalificeerd kan worden als een concessiestelsel dan wel een besluit waarbij een exclusief recht wordt verleend, is de gemeentelijke inzameling van afval. Op grond van de Wet milieubeheer (artikel 10.21 Wm) draagt het college van burgemeester en wethouders zorg voor de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen. Artikel 10.24 Wm bepaalt dat de gemeentelijke afvalstoffenverordening ten minste regels bevat omtrent het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst.1 Op 18 november 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of een dergelijke aanwijzing aanbestedingsplichtig is.2 In de afvalstoffenverordening van de gemeente Westland wordt bepaald dat het college van burgemeester en wethouders een inzameldienst aanwijst. Het college heeft de nv Huiscentrale Noord-Holland (hvc), een overheidsbedrijf, aangewezen als afvalinzamelaar. avr (een private onderneming) is van mening dat deze aanwijzing aanbesteed had moeten worden en heeft een civiel kort geding gestart gericht tegen de afvalinzamelovereenkomst tussen hvc en de gemeente en een bestuursrechtelijke procedure tegen het aanwijzingsbesluit. De Hoge Raad oordeelt (kort samengevat) dat aan hvc een uitsluitend recht als bedoeld in artikel 17 Bao is verleend.3 Daarom hoefde volgens de Hoge Raad in dit geval verder niet aan het eu-recht te worden getoetst. Als we nu kijken naar het Betfair-arrest valt op dat hier sprake is van een overheidsbedrijf: alle gemeenten waar het afval wordt ingezameld, zijn ook aandeelhouder van hvc. Ook in het Betfair-arrest wordt overwogen dat als een vergunning zou worden verleend ’een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen’ de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, niet onevenredig is. De vragen of de Teckal-doctrine en dit toezichtcriterium verschillende criteria zijn en in hoeverre hvc aan dit criterium voldoet, zijn interessante vragen, maar gaan het bestek van dit artikel te buiten. Voor hier wil ik de casus wat veranderen: stel nu dat de gemeente Westland de afvalinzameling niet zou hebben opgedragen aan een overheidsbedrijf, maar aan een private partij. Zou een rechter dan tot een ander oordeel moeten komen? Allereerst is dan de vraag hoe de rechtsverhouding tussen de gemeente en inzamelaar gekwalificeerd moet worden. Is sprake van een aanwijzingsbesluit met uitvoeringsovereenkomst of van een inzamelovereenkomst met een voorbereidingsbesluit? Gelet op de wettelijke regeling in de Wet milieubeheer, waarin een aanwijzingsbevoegdheid is geattribueerd, acht ik de eerste optie aannemelijker.4 Vervolgens is de vraag of dit aanwijzingsbesluit materieel voldoet aan de kenmerken van een concessiebesluit dan wel dat sprake is van een besluit waarbij een exclusief (of uitsluitend) recht wordt verleend en dat hetzelfde effect heeft als een concessieverlening.5 Dit zal, net als bij de Winkeltijdenwet, afhankelijk zijn van de diverse gemeentelijke afvalstoffenverordeningen en de vraag of hierin een uitvoeringsplicht is opgenomen. Net als Van Hulsteijn acht ik het verdedigbaar dat ook de verlening van een uitsluitend recht in overeenstemming met het vweu moet zijn.6 Ongeacht of sprake is van een concessie of van een vergunning waarbij een exclusief recht wordt verleend, zou in dit geval een transparante verdeelprocedure vereist zijn.