2.2.1 Kenmerken uitzenden

Uitzendbureaus vervullen een allocatiefunctie en een opstapfunctie. De allocatiefunctie kent geen eenduidige definitie.1 Uit parlementaire stukken, rechtspraak en literatuur zijn een traditionele en een meer algemene definitie van de allocatiefunctie te abstraheren. De traditionele allocatiefunctie omvat ‘het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid’.2 Dat sluit aan bij het feit dat uitzenden oorspronkelijk bedoeld was voor ‘piek en ziek’: door het inlenen van uitzendkrachten konden ondernemingen piekdrukte opvangen of zieke werknemers vervangen.3 De allocatiefunctie wordt regelmatig ook algemener omschreven als ‘het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt’.4 De regering gebruikt de traditionele en algemene omschrijving afwisselend.5 Laatstelijk gaf de regering aan dat, om van een allocatiefunctie te kunnen spreken, het bureau een actieve rol vervult. Dit betekent dat het actief arbeidskrachten werft en selecteert om, na actieve bemiddeling, bij een inlener te werken. Ook de inlener is actief geworven door het uitzendbureau.6 De regering gaf voorts indicaties voor het herkennen van een allocatiefunctie. Of het werk dat het bureau bij elkaar brengt vooral van tijdelijke aard is, zoals vervanging tijdens piek of ziek, werd daarbij als een van de, niet op zichzelf staande, indicaties genoemd.7 ‘Tijdelijke arbeid’ lijkt daarmee niet meer een essentieel criterium voor het kunnen aannemen van de allocatiefunctie.8

Inherent aan de allocatiefunctie en kenmerkend voor uitzenden is volgens de wetgever flexibiliteit.9 Daarbij wordt gedoeld op het feit dat partijen bij uitzenden een grotere vrijheid hebben ter zake van het aangaan en verbreken van de arbeidsrelatie dan partijen hebben bij reguliere dienstverbanden tussen twee partijen.10 Dit stelt inleners in staat om via uitzenden op flexibele wijze om te gaan met veranderingen in hun personeelsbehoefte. Uit cijfers van het CBS volgt dat de inzet van uitzendkrachten dan ook vaak gerelateerd is aan flexibiliteit in de personeelsomvang, seizoenswerk of tijdelijke fluctuaties in de hoeveelheid werk en vervanging van zieke of afwezige werknemers.11Daarnaast wordt vaak genoemd dat ook sommige werknemers de voorkeur geven aan de flexibiliteit die kenmerkend is voor uitzenden.12 Uit cijfers van het CBS blijkt echter dat de belangrijkste reden voor het werken als uitzendkracht is dat het deze arbeidskrachten niet lukt een vaste baan te vinden. Werkenden die behoefte hebben aan een arbeidsrelatie met flexibiliteit of juist geen behoefte hebben aan zekerheid blijken vooral te werken als oproep- of invalkracht of als tijdelijke werknemer zonder vaste uren.13

Met de opstapfunctie wordt allereerst gedoeld op het feit dat uitzendwerk voor werklozen gebleken is een belangrijke route naar werkhervatting te zijn.14 Al jaren hervat ongeveer een kwart van de mensen vanuit de Werkloosheidswet (hierna: WW)het werk door aan de slag te gaan als uitzendkracht.15Vooral voor laagopgeleiden blijkt uitzendwerk een belangrijke opstapfunctie te hebben vanuit de WW. 49% van de werkhervattende laagopgeleiden doet dat via uitzendwerk.16Laagopgeleiden werken vaker als uitzendkracht dan gemiddeld.17Uit onderzoek van het CBS uit 2022 blijkt dat inleners nog steeds vooral van uitzenden gebruikmaken voor werkzaamheden waarbij geen specialistische kennis vereist is, werkzaamheden die onvoorspelbaar zijn, die terugkerend zijn, waarbij het geen probleem is als het werk tijdelijk uitvalt en werkzaamheden waarvoor de benodigde kennis niet schaars is.18

Daarnaast wordt vaak gewezen op de opstap die uitzendwerk zou vormen naar een vaste baan bij een inlener.19 In de praktijk is echter gebleken dat uitzendkrachten geen beter uitzicht hebben op een vast dienstverband bij de inlener dan bijvoorbeeld werknemers met een tijdelijk contract bij de inlener.20Uit onderzoek van De Beer blijkt dat het eerder uitzondering dan regel is dat uitzendkrachten doorstromen naar een direct dienstverband bij de inlener.21Uit cijfers van het UWV volgt zelfs dat mensen die vanuit de WW als uitzendkracht aan de slag gaan een kleinere kans hebben om door te stromen naar een vast contract dan mensen die vanuit de WW aan de slag gaan op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst.22 De uitzendkrachten hebben dan juist een grotere kans om weer opnieuw werkloos te worden. Dit geldt temeer voor laagopgeleide uitzendkrachten.23Dit houdt in belangrijke mate verband met de eerder genoemde redenen voor de inzet van uitzendkrachten. Het werk dat ondernemingen aan uitzendbureaus uitbesteden blijkt immers vaak laaggeschoold werk te zijn en van tijdelijke aard.

Uitzenden wordt dus gekenmerkt door de allocatiefunctie, het feit dat uitzendwerk vaak van tijdelijke aard is en het feit dat het voor, vooral laagopgeleide, werkzoekenden een belangrijke opstap naar werkhervatting vormt. De uitzendovereenkomst is op verschillende plekken in wetgeving gedefinieerd. Deze definities verschillen soms iets van elkaar, afhankelijk van het beoogde effect van de regeling waarin de definitie zich bevindt. In geen van de definities zijn bovengenoemde kenmerken echter terug te vinden.

Bij invoering van de uitzendbepalingen in het BW lichtte de regering toe dat de regeling voor de uitzendovereenkomst alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, ‘dus die in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden’.De koppeling aan ‘de uitoefening in beroep of bedrijf’ is opvallend, omdat de allocatiefunctie meer omvat dan het enkel in uitoefening van beroep of bedrijf ter beschikking stellen. In dezelfde toelichting weidde de minister nog uit over de actieve rol die vereist is om van een allocatiefunctie te kunnen spreken. Benadrukt werd dat de regeling van de uitzendovereenkomst van toepassing zou zijn op alle driehoeksrelaties waarbij werknemers door hun werkgever, in de uitoefening van bedrijf of beroep van deze werkgever, aan een derde ter beschikking werden gesteld om onder toezicht en leiding van die derde te gaan werken.24 Vervolgens wees de regering er wel nadrukkelijk op dat de regeling voor uitzenden beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf, waarbij het in de praktijk dan alleen gaat om organisaties zoals uitzendbureaus, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.25

Het ontbreken van deze kenmerken in de wettelijke definitie(s) van de uitzendovereenkomst en de inconsequente parlementaire toelichting zorgden lange tijd voor onduidelijkheid over de werkingssfeer van de uitzendbepalingen die tot de afwijkende rechtspositie van uitzendkrachten leiden.26Over de juiste interpretatie van de bewoordingen van de regering bij de Wet flexibiliteit en zekerheid bleef men in de literatuur en de rechtspraak lange tijd van mening verschillen.27Een heet hangijzer was daarbij vooral de vraag of een uitzendbureau een zogenoemde allocatiefunctie dient te vervullen om de arbeidsovereenkomsten tussen werkgever en werknemer te kunnen kwalificeren als een uitzendovereenkomst.28