6.3.4 Instelling

Op de verificatievergadering beslissen de schuldeisers over de instelling van een definitieve schuldeiserscommissie. Er is van afgezien om schuldeisers voorafgaand aan de verificatievergadering te laten beslissen over de instelling van een schuldeiserscommissie. Vanwege de kosten en tijd die daarmee gemoeid zijn, zouden schuldeisers dat niet wenselijk achten.1 In de opzet van de Faillissementswet zou relatief kort na de faillietverklaring een verificatievergadering worden gehouden zodat de instelling van een schuldeiserscommissie in de regel voor die tijd niet nodig is,2 maar toch werd onderkend dat de curator voorafgaand aan de verificatievergadering belangrijke beslissingen kan nemen waarbij het advies van de schuldeiserscommissie nuttig kan zijn.3 De rechtbank is daarom op grond van artikel 74 lid 1 Fw bevoegd om, gelet op de omvang of de aard van het faillissement,4 een voorlopige schuldeiserscommissie in te stellen. Omdat de verificatievergadering, als die al wordt gehouden, veelal plaatsvindt nadat de vereffening grotendeels is voltooid, wordt niet vaak een definitieve schuldeiserscommissie ingesteld.5 Schuldeisers en andere belanghebbenden zijn voor het instellen van een schuldeiserscommissie daarom grotendeels afhankelijk van de rechtbank.

De rechtbank kan, wanneer de aard of de omvang van de boedel daartoe aanleiding geeft, een voorlopige schuldeiserscommissie instellen. Duidelijke criteria zijn dit niet. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de aard of omvang aanleiding geven voor de instelling van een commissie. Zo kan een omvangrijke boedel makkelijk te beheren zijn, terwijl bij een kleine boedel juist lastige vraagstukken kunnen spelen.6 Uit het feit dat de rechtbank een schuldeiserscommissie kan instellen, volgt dat de rechtbank hiertoe een discretionaire bevoegdheid heeft.7 Sommige Kamerleden stelden een ‘meer imperatief’ voorschrift voor. In de wet zou bijvoorbeeld als uitgangspunt kunnen worden opgenomen dat een voorlopige commissie wordt ingesteld, tenzij de aard van de boedel daartoe geen aanleiding geeft.8 Dat voorstel heeft het niet gehaald, zodat de rechtbank veel vrijheid heeft bij de beslissing om wel of niet een voorlopige commissie in te stellen.

Bij de beoordeling door de rechtbank mogen ook andere factoren dan de aard en omvang van het faillissement een rol spelen. Volgens A-G Wuisman moet blijken dat de inbreng van een schuldeiserscommissie zinvol is in verband met de aard en omvang van het faillissement, hoewel de rechtbank ook dan kan afzien van het instellen van een schuldeiserscommissie.9 Uiteindelijk komt het dus aan op een weging van alle omstandigheden van het geval, maar moeten in ieder geval de aard en/of omvang van het faillissement een rol spelen bij de beoordeling.

In het faillissement van een (indirect) bestuurder van de Eurocommerce-groep wees de rechtbank Gelderland het verzoek tot instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie niet alleen af omdat complicerende omstandigheden ontbraken zodat de aard van het faillissement niet vroeg om een commissie, maar ook op basis van andere omstandigheden. Deze omstandigheden waren dat de curator al veel had bereikt in het faillissement, informeel overleg mogelijk was,10 mogelijk sprake was van tegenstrijdige belangen en het risico bestond dat de verzoekers oneigenlijk gebruik zouden maken van de bevoegdheden die de schuldeiserscommissie heeft. Naar het oordeel van de Hoge Raad geeft de rechtbank hiermee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd.11

Andere redenen om geen schuldeiserscommissie in te stellen die volgen uit de jurisprudentie zijn dat de afwikkeling van het faillissement al zodanig is gevorderd dat een schuldeiserscommissie geen rol van betekenis meer kan spelen,12 dat ondersteuning van een schuldeiserscommissie niet nodig is omdat de curator de benodigde kennis en vaardigheden zelf in huis heeft of op andere wijze kan inschakelen13 en dat de kosten ten laste van de boedel komen terwijl de boedel al negatief is.14 Verder wordt het feit dat de concurrente schuldeisers geen uitkering kunnen verwachten als reden aangevoerd om geen commissie in te stellen.15 In dat geval hebben de concurrente schuldeisers in beginsel geen belang om plaats te nemen in een commissie.16 Het is daarom opvallend dat in het faillissement van D-reizen juist wel een commissie werd ingesteld omdat geen uitkering te verwachten was voor de concurrente schuldeisers. De reden daarvoor was dat een schuldeiserscommissie dan kan bijdragen aan het vertrouwen in de afwikkeling van het faillissement.17 Dit sluit aan bij het rapport van de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht onder leiding van Raaijmakers. Een van de voordelen die in dit rapport worden genoemd van betrokkenheid van schuldeisers bij de afwikkeling van het faillissement is dat dit kan ‘bijdragen aan de acceptatie van een eventuele lage recovery rate’.18

Een andere reden om wel een voorlopige schuldeiserscommissie in te stellen is dat de commissie de curator kan ondersteunen in zijn taak. In het faillissement van D-reizen overwoog de rechtbank dat de commissie de curator van branchespecifieke kennis kon voorzien.19 De ondersteuning van de curator kwam ook naar voren in het faillissement van ECP. De rechtbank stelde in dat faillissement een voorlopige commissie in en overwoog dat de commissie financieringsverzoeken die groepsvennootschappen voorafgaand aan het faillissement aan ECP hadden gedaan kon beoordelen en bedrijfsplannen kon doorgronden en daarover kon adviseren aan de curator.20 Overigens speelde ook de omvang van het passief een rol bij de toewijzing van het verzoek.21 Bij Imtech was niet alleen de omvang (het balanstotaal), maar ook de gecompliceerde financieringsstructuur een reden om een voorlopige schuldeiserscommissie in te stellen in het faillissement van Royal Imtech N.V. Ook bij Imtech speelde een rol dat de commissie de curatoren hierbij kon ondersteunen.22

In het faillissement van Conservatrix overwoog de rechtbank niet expliciet waarom een commissie werd ingesteld, maar verwees de rechtbank naar dat wat de curatoren en rechters-commissarissen naar voren hadden gebracht. Volgens de curatoren bestond geen behoefte aan ondersteuning of toezicht, maar was het belang van de commissie gelegen in het optreden als ‘sparringpartner’ en het geven van advies.23 Kennelijk was de rechtbank het hiermee eens.

De beslissing tot het instellen van een voorlopige schuldeiserscommissie in het faillissement van D-reizen is niet alleen opvallend omdat het bijdragen van het vertrouwen van de schuldeisers in de afwikkeling van het faillissement als argument wordt gebruikt, maar ook omdat de rechtbank andere redenen dan schuldeisersbelangen een grond laat zijn voor de instelling van een schuldeiserscommissie. D-reizen was een van de grootste reisagenten van Nederland en ook de eerste (en tot op heden enige) grote Nederlandse reisagent die door de coronacrisis is gefailleerd, hetgeen tot grote zorgen leidde in de reisbranche. De rechtbank achtte dit van belang voor het oordeel dat de aard van het faillissement aanleiding gaf om een commissie in te stellen.24

Curatoren verzetten zich regelmatig bij de rechtbank tegen de instelling van een commissie.25 Dat is ten dele wel te begrijpen, omdat een schuldeiserscommissie voor de curator nadelen met zich kan brengen. Een commissie kan leiden tot hogere kosten, in de weg staan aan een slagvaardig optreden van de curator en de boedel kan worden benadeeld doordat leden van de schuldeiserscommissie hun (informatie)positie inzetten om zichzelf te bevoordelen ten koste van de boedel.26 Hoewel deze nadelen deels ondervangen kunnen worden met de samenstelling van de commissie27 en/of met een reglement, moet de rechtbank deze nadelen meewegen bij de beslissing om al dan niet een commissie in te stellen.28 Als het argument tegen instelling van een commissie is dat curatoren zich op de vingers gekeken zien of opzien tegen de verplichtingen die zij hebben jegens de commissie,29 dan is dat minder goed te begrijpen. Het is nu eenmaal inherent aan een faillissement dat schuldeisers en andere belanghebbenden zich met de afwikkeling kunnen bemoeien.30 Of in de formulering van Aerts: een ‘curator die moeite heeft met de bemoeizucht van schuldeisers [moet] maar een ander beroep gaan uitoefenen.’31

Gispen en Van Gangelen achten het ongewenst dat de curator zijn mening geeft over de instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie, tenzij de mening van de curator zich beperkt tot een zienswijze over de omvang en de aard van de boedel.32 Naar mijn mening is het niet bezwaarlijk als de curator dat doet, maar het is wel van belang dat de rechtbank het standpunt van de curator met een kritische blik tegemoet treedt. Niet alleen omdat inspraak van schuldeisers soms nu eenmaal ongemak geeft voor de curator, maar ook omdat de schuldeiserscommissie als taak heeft het houden van toezicht op de curator. Of de curator behoefte heeft aan vervulling van die taak door de commissie is niet relevant.33 Het is aan de rechtbank en niet aan de curator om te bepalen of toezicht door een voorlopige schuldeiserscommissie nodig is.34