Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.1.1:1.1.1 Juridisch kader

Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.1.1

1.1.1 Juridisch kader

Documentgegevens:

mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021

Datum: 01-03-2021
Auteur: mr. drs. I. Palm-Steyerberg
JCDI: JCDI:ADS268551:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)

Het concept van personentoetsingen is niet nieuw. Zo stelde de Eerste Bankenrichtlijn uit 1977 reeds eisen aan de betrouwbaarheid en ervaring van bankbestuurders.1 Wel is het wettelijk kader het afgelopen decennium fors uitgebreid. Inmiddels is er sprake van drie verschillende toetsingen, te weten een betrouwbaarheidstoets, een geschiktheidstoets en een reputatietoets, en van vier verschillende toezichthouders. Voor de Nederlandse financiële sector zijn dit de Autoriteit Financiële Markten (AFM), de Nederlandsche Bank (DNB), de Europese Centrale Bank (ECB) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA). Elke toezichthouder heeft eigen taken en verantwoordelijkheden bij de uitvoering van de toetsingen, maar er gelden ook diverse samenwerkingsverplichtingen.2

De toetsingen worden uitgevoerd bij vrijwel alle onder financieel toezicht staande partijen. Hieronder vallen de meer traditionele instellingen zoals banken, verzekeraars, beleggingsondernemingen, marktexploitanten, instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe’s), trustkantoren en pensioenfondsen,3 maar ook recenter onder toezicht geplaatste entiteiten zoals ratingbureaus,4 (alternatieve) beleggingsinstellingen,5 partijen actief op de (otc) derivatenmarkten zoals centrale tegenpartijen en transactieregisters,6 datarapporteringsdienstverleners,7 centrale effectenbewaarinstellingen,8 rekeninginformatiedienstverleners,9 securitisatieregisters10 en, sinds 21 mei 2020, “cryptodienstverleners”.11 Bij het onder toezicht plaatsen van deze instellingen zijn personentoetsingen als een haast vanzelfsprekende voorwaarde opgenomen voor het verkrijgen van de vereiste vergunning of registratie.12 Tegelijkertijd is de kring van te toetsen personen uitgebreid, en bestaat deze niet alleen uit (dagelijks) beleidsbepalers (zoals bestuurders), interne toezichthouders (zoals commissarissen), medebeleidsbepalers en houders van een gekwalificeerde deelneming (zoals invloedrijke aandeelhouders), maar ook uit bepaalde houders van een interne controlefunctie en leden van het hoger management (“tweede echelon”). Deze begrippen worden nader toegelicht in paragraaf 1.10. Ook de toetsingscriteria zijn de laatste jaren steeds verder aangescherpt en uitgewerkt in wet- en regelgeving, beleidsregels en Europese richtsnoeren.

Het juridisch kader bestaat daarmee op dit moment uit diverse Europese richtlijnen en (gedelegeerde) verordeningen, nationale wet- en regelgeving zoals de Wet op het financieel toezicht (Wft), het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft), het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo Wft), het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft (Bmfo), het Besluit gereglementeerde markten Wft, de Beleidslijn verklaring van geen bezwaar gekwalificeerde deelneming in een marktexploitant ex artikel 5:32d Wft, de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), het Besluit Wtt 2018, de Pensioenwet (Pw), de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb), het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), uit beleidsregels van DNB en de AFM, uit richtsnoeren van de Europese Bankautoriteit (EBA),13 de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA)14 en ESMA,15 en uit overige guidance van deze Europese toezichthoudende autoriteiten (ESA’s) en van de ECB.

Het toezichtraamwerk van vandaag de dag is daarmee onvergelijkbaar met de relatief overzichtelijke situatie van pakweg tien jaar geleden.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Art. 3, tweede lid, Richtlijn 77/780/EEG van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (“Eerste Bankenrichtlijn”). De bepalingen zijn destijds geïmplementeerd in art 3 lid 2 aanhef en sub b en sub c van de Wet toezicht kredietwezen, Stb. 1978, 255.

Zie voor een schematisch overzicht Hoofdstuk 2, Tabel 2.1.

Voor deze instellingen bevatte de sectorale wetgeving zoals deze in 2007 is opgegaan in de Wft (de Wet toezicht kredietwezen 1992, de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, de Wet natura-uitvaartverzekeringsbedrijf, de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht beleggingsinstellingen en de Wet financiële dienstverlening) reeds bepalingen over personentoetsingen, net als de Pensioenwet en de Wet toezicht trustkantoren.

Ratingbureaus geven ratings af die door beleggers, leningnemers, uitgevende instellingen en overheden kunnen worden gebruikt bij het nemen van beleggings- en financieringsbeslissingen. Ratingbureaus staan sinds juli 2011 onder toezicht van ESMA (zie de Verordening Ratingbureaus, aangepast in 2011 en 2013).

Met beheerders van (alternatieve) beleggingsinstellingen wordt gedoeld op beheerders van alle categorieën beleggingsinstellingen die geen icbe zijn, zoals private-equityfondsen, zie de AIFM-Richtlijn van 8 juni 2011.

De EMIR-Verordening van 4 juli 2012 verplicht tot clearing van (gestandaardiseerde) otc-derivatencontracten via centrale tegenpartijen (CCP’s) en tot het rapporteren van otc-derivatencontracten aan transactieregisters (TR’s).

Datarapporteringsdienstverleners geven essentiële informatie door aan beleggingsondernemingen waar beleggers vervolgens op kunnen acteren. Datarapporteringsdienstverleners verlenen daarmee een belangrijke service aan beleggingsondernemingen, zie MiFID II-Richtlijn van 15 mei 2014.

Centrale effectenbewaarinstellingen (CSD’s) exploiteren systemen voor de afwikkeling van effectentransacties. Deze systemen spelen een belangrijke rol in de systemen voor effectenhouderschap en de rapportage van de door beleggers aangehouden effecten, en in de controle van de integriteit van een uitgifte. Zie de CSD-Verordening van 23 juli 2014.

Richtlijn (EU) 205/236 van 25 november 2015 (PSD II).

10.

Onder een securitisatieregister verstaat de Securitisatie-Verordening van 12 december 2017 een rechtspersoon die vastleggingen betreffende securitisaties centraal verzamelt en bewaart.

11.

Met cryptodienstverleners wordt gedoeld op aanbieders van diensten voor het wisselen van virtuele en fiduciaire valuta en aanbieders van een bewaarportemonnee. Cryptodienstverleners dienen zich te registreren bij DNB, zie Hoofdstuk 3a Wwft en de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen neergelegd in art. 23h Wwft. Het betreft een implementatie van de Vierde Antiwitwasrichtlijn, in het bijzonder van art. 47, tweede en derde lid van de richtlijn.

12.

De toetsingsvereisten gelden zowel als voorwaarde voor het toetreden tot de markt (toetredingseisen) als om na de verkregen vergunning of registratie op de betreffende markt actief te mogen blijven (doorlopende eisen).

13.

Zie Verordening (EU) Nr. 1093/2010 van het Europees parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/78/EG van de Commissie, zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) 2019/2175 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2019 (hierna: “EBA-Verordening”). De EBA handelt op het werkterrein van kredietinstellingen, financiële conglomeraten, beleggingsondernemingen, betalingsinstellingen en instellingen voor elektronisch geld, zie art. 1, tweede en derde lid van de EBA-Verordening.

14.

Zie Verordening (EU) Nr. 1094/2010 van het Europees parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/79/EG van de Commissie en laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) 2019/2175 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2019 (hierna: “EIOPA-Verordening”). EIOPA handelt op het werkterrein van verzekeringsondernemingen, herverzekeringsondernemingen, financiële conglomeraten, instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening en verzekeringstussenpersonen, zie art. 1, tweede en derde lid van de EIOPA-Verordening.

15.

Zie Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie, zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) 2019/2175 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2019 (hierna: ”ESMA-Verordening”). Het werkterrein van ESMA wordt omschreven in art. 1, tweede en derde lid van de ESMA-Verordening.