4.2.4 Mislukte wijziging

462. De wijziging van een beperkt recht die leidt tot een uitbreiding of inperking van het beperkte recht is een aanvullende vestiging en/of een gedeeltelijke afstand en vereist een wijzigingshandeling krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde (art. 3:98 jo. art. 3:84 BW).1 In deze paragraaf staat de vraag centraal of de inhoud van een beperkt recht door verjaring kan wijzigen als een dergelijke wijziging mislukt. Een wijziging van een beperkt recht kan om drie redenen zijn mislukt: er is geen geldige titel, er is geen beschikkingsbevoegdheid of er is geen wijzigingshandeling. De titel kan ten tijde van de vestiging bijvoorbeeld ontbreken (een nietige titel), maar kan ook met terugwerkende kracht na de vestiging zijn komen te vervallen (een vernietigde titel).2 Afhankelijk van de soort wijziging moet de beperkt gerechtigde, de moedergerechtigde of de beperkt gerechtigde en de moedergerechtigde beschikkingsbevoegd zijn.3 Van beschikkingsonbevoegdheid is bijvoorbeeld sprake in geval van faillissement (art. 23 Fw). Een mislukte wijzigingshandeling is bijvoorbeeld denkbaar als de handeling inschrijving van een notariële wijzigingsakte inhoudt, maar de notaris de akte niet inschrijft, of een fout maakt zodat een ingeschreven akte niet leidt tot de wijziging.4 Het is niet direct duidelijk of het bezit (van een gewijzigd beperkt recht of gewijzigd moederrecht) wordt verkregen door bezitsverschaffing of inbezitneming (zie hierna), maar van bezit kan sprake zijn. De bezitter is doorgaans te goeder trouw. Art. 3:99 BW komt dan voor een wijziging van een beperkt recht in aanmerking.

463. In de literatuur wordt de mislukte vestiging van een beperkt recht veelal als hét voorbeeld genoemd waarin sprake kan zijn van de verkrijging van een beperkt recht door verjaring.5 Zo schrijft Heisterkamp dat “het meest voor de hand ligt dat de verkrijging van het bezit van een beperkt recht voortvloeit uit een gebrekkige vestiging van dat recht.”6 Bij Bartels & Van Mierlo is in het kader van een erfdienstbaarheid te lezen dat “de eis van bezit van de erfdienstbaarheid (…) mee[brengt] dat praktisch gezien vooral wanneer het de bedoeling is geweest dat een erfdienstbaarheid werd gevestigd, maar aan de voor vestiging ervan vereiste handelingen iets ontbrak, sprake kan zijn van verkrijging van de beoogde erfdienstbaarheid door verjaring.”7 Op deze manier is zelfs bezit van een erfdienstbaarheid van niet-doen mogelijk, zo valt te lezen in de Toelichting-Meijers: “[W]anneer de eigenaar van het lijdend erf enige malen heeft willen bouwen, doch dit nagelaten heeft op een aanmaning van de eigenaar van het heersend erf, die zich op zijn erfdienstbaarheid beriep, (…) kan hier zeker van een bezit der erfdienstbaarheid gesproken worden.”8

464. Uit art. 3:107 lid 1 jo. art. 3:108 BW volgt dat de vraag of sprake is van bezit moet worden beoordeeld aan de hand van verkeersopvatting, met inachtneming van de regels van art. 3:109 e.v. BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. In het kader van een mislukte vestiging is in de literatuur de vraag opgekomen of bij een mislukte vestiging nog wel bezitsdaden moeten worden verricht of dat de mislukte vestiging an sich genoeg is voor het aannemen van bezit. Die vraag is ook voor een mislukte wijziging van een beperkt recht van belang. Ik illustreer dit aan de hand van twee voorbeelden. In het eerste voorbeeld is sprake van een uitbreiding van de inhoud van een erfdienstbaarheid. In het tweede geval is sprake van een inperking van de inhoud van een erfdienstbaarheid.

465. Voorbeeld 1. Stel dat een erfdienstbaarheid is gevestigd met de inhoud dat niet hoger dan vijf meter mag worden gebouwd. Alle gebouwen op het dienende erf zijn niet hoger dan vier meter en partijen wijzigen de erfdienstbaarheid in die zin dat bouwen hoger dan vier meter niet is toegestaan. Dat is een verruiming van de erfdienstbaarheid. De wijziging mislukt echter. Kan pas van bezit van een gewijzigd beperkt recht worden gesproken als de eigenaar van het dienende erf hoger dan vier meter heeft willen bouwen, maar dit heeft nagelaten op aanmaning van de eigenaar van het heersende erf, die zich beriep op zijn gewijzigde erfdienstbaarheid?9

466. Voorbeeld 2. Stel dat een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd om met landbouwvoertuigen over het dienende erf te rijden. Partijen wijzigen de erfdienstbaarheid in die zin dat alleen nog met ‘normale’ voertuigen, zoals met auto’s, over het dienende erf gereden mag worden. Dat is een inperking van de erfdienstbaarheid. De wijziging mislukt. Kan pas van bezit van een gewijzigd moederrecht worden gesproken als de eigenaar van het heersende erf met landbouwvoertuigen over het erf rijdt, maar de eigenaar van het dienende erf dit tegenhoudt met een beroep op de gewijzigde erfdienstbaarheid?

467. Als voor bezit inderdaad een bezitsdaad is vereist, leidt dat tot de uitkomst dat van bezit eigenlijk alleen gesproken kan worden als de eigenaar van het dienende erf of heersende erf zich niet houdt aan de gewijzigde erfdienstbaarheid. Van een wijziging door verjaring kan dan geen sprake zijn als de eigenaar van het dienende of heersende erf zich wel netjes aan de erfdienstbaarheid houdt.

468. Van Vliet, Van Es en Tweehuysen merken op dat Meijers naast een mislukte vestiging een uitoefening van het recht lijkt te eisen.10 In het kader van hypotheek merkt Meijers ook op dat “het enkele feit van ingeschreven te zijn (…) echter als steeds voor verkrijging van bezit onvoldoende [is] en de uitoefening van het recht van hypotheek doet gewoonlijk het recht tevens tenietgaan.”11 Ook in de literatuur lijkt de eis van een uitoefening náást een mislukte vestiging te worden aangenomen. Zo is in de ‘Pitlo’ te lezen dat de gebruiker “in zijn bewijs van ‘bezit van een erfdienstbaarheid’ [is] geholpen, wanneer hij naast op het regelmatig gebruik kan wijzen op een in de openbare registers ingeschreven vestigingsakte.“12 Steneker beschrijft in het kader van inbezitneming dat bezit van een vuistloos pandrecht op roerende zaken of van een stil pandrecht op vorderingen “moeilijk voorstelbaar is”, maar dat bezit van een vuistpand op roerende zaken of een openbaar pandrecht op vorderingen “wél denkbaar” is, omdat in die gevallen de vermeende pandhouder zich ook kan gedragen als pandhouder.13 In het kader van de mislukte vestiging bespreekt Steneker ook alleen het vuistpandrecht op roerende zaken en het openbare pandrecht op vorderingen aan de orde, zodat het lijkt alsof ook bij een mislukte vestiging een uitoefening nodig is.14

469. De Toelichting-Meijers is niet geheel duidelijk.15 Meijers schrijft het voorgaande op in het kader van art. 3:113 BW dat over inbezitneming gaat. In de literatuur wordt echter aangenomen dat het bezit bij een mislukte vestiging niet door inbezitneming wordt verkregen. Volgens Verstijlen heeft in een dergelijk geval “de rechtsvoorganger [de bezitter] in het bezit (…) gesteld van de erfdienstbaarheid c.q. (…) het gebruik van het pad (…) gelaten uit hoofde van de vermeende erfdienstbaarheid.”16 Volgens Jansen is het “bezit met medewerking (…) verkregen en dus niet door inbezitneming.”17 Volgens Tweehuysen is sprake van bezitsoverdracht (c.q. vestiging van bezit van het beperkte recht) volgens art. 3:114 BW.18 Heisterkamp lijkt op twee gedachten te hinken. Enerzijds schrijft hij dat “[a]ls aan een van de vestigingsvereisten niet is voldaan (..) immers duidelijk [zal] zijn, welk recht feitelijk wordt uitgeoefend; van dat recht heeft men dan het bezit verkregen.”19 Anderzijds valt te lezen dat “[e]en erfdienstbaarheid (…) ook door verjaring [kan] ontstaan indien niet is voldaan aan een van de vestigingsvereisten. Bij vele erfdienstbaarheden, bijvoorbeeld bij een servituut van niet hoger bouwen, is een andere [cursivering toegevoegd] inbezitneming niet voorstelbaar.”20

470. De Hoge Raad heeft overwogen dat er zoiets bestaat als inbezitneming met toestemming.21 In die zaak was aan een koopovereenkomst met betrekking tot een stuk landbouwgrond geen gevolg gegeven door levering van een akte en inschrijving van die akte in de openbare registers. De leveringshandeling ontbrak, niet omdat de notaris een fout had gemaakt, maar omdat partijen de leveringshandeling achterwege hebben gelaten. De landbouwgrond werd door de koper echter na betaling van de koopprijs in gebruik genomen. Uiteindelijk ontstond tussen rechtsopvolgers discussie over het antwoord op de vraag of sprake was van bezit of houderschap. Volgens de Hoge Raad heeft de koper het bezit verkregen via inbezitneming met toestemming. Van bezitsoverdracht kan geen sprake zijn, omdat volgens de heersende leer bezit niet kan worden overgedragen op grond van een enkele koopovereenkomst.22

471. Aan bezit dat wordt verkregen via inbezitneming ingevolge art. 3:113 BW wordt hogere eisen gesteld dan aan bezit dat wordt verkregen via bezitsoverdracht (c.q. vestiging van bezit van het beperkte recht23 of bezitsverschaffing24) krachtens art. 3:114 BW.25 Volgens Reehuis “[staat] [b]ij de beantwoording van de vraag of iemand door bezitsoverdracht het bezit heeft gekregen, (…) het feitelijke element minder voorop dan bij inbezitneming.”26 Volgens Heyman, Bartels & Tweehuysen is bij bezitsoverdracht in het geheel niet vereist dat specifieke bezitsdaden worden verricht als met de bezitsoverdracht ook het recht wordt verkregen.27 Zij lijken aan te nemen dat – in de gedachtegang van Eggens – hetzelfde zal gelden als het recht niet wordt verkregen, maar het bezit wel “in de gedaante van een eigendomsoverdracht.”28 Dat is volgens hen “een wezenlijk andere situatie dan die van inbezitneming met toestemming.”29

472. Steun voor de opvatting dat bij een mislukte wijziging (of vestiging, afstand of overdracht) sprake is van bezitsverschaffing (respectievelijk bezitsoverdracht) is te vinden in het arrest Kasteel Oud-Wassenaar.30 In dat arrest werd een gedeelte van een stuk grond dat verkocht was, niet meegeleverd. De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van bezitsverschaffing. In het systeem van de wet lijkt het bezit van een (gewijzigd) recht dus te worden verkregen via bezitsoverdracht (c.q. bezitsverschaffing) als partijen beoogd hebben een beperkt recht te vestigen (of te wijzigen), maar aan de daarvoor geldende vereisten iets scheelt. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of een mislukte wijziging voldoende is, of dat ook een feitelijke uitoefening is vereist.

473. Naar Duits recht is een eenmalige uitoefening per jaar vereist, anders gaat het bezit teniet. Ingevolge §900 BGB is verjaring mogelijk als gevolg van specifieke gevallen van een mislukte vestiging. De verkrijging van een beperkt recht op een onroerende zaak is ingevolge §900 lid 2 jo. lid 1 BGB mogelijk als de vestiging wel in het Grundbuch is ingeschreven, maar de bezitter toch geen rechthebbende is geworden, bijvoorbeeld als gevolg van een gebrek in de Einigung.31 Het gaat in dit artikel om een verkrijging als gevolg van de verjaring van de rechtsvordering van de eigenaar (§985 BGB). §900 lid 2 BGB is bijvoorbeeld van toepassing op Nießbrauchrechten, Erbbaurechten en Grunddienstbarkeiten, maar niet op de rechten van Hypothek.32 Op grond van §900 lid 2 jo. lid 1 BGB wordt degene die gedurende dertig jaar bezitter is en ook gedurende die periode staat ingeschreven in het Grundbuch, maar door de inschrijving geen rechthebbende is geworden, dat alsnog. Goede trouw is niet vereist.33 Volgens Prütting is §900 BGB overigens van weinig praktisch belang vanwege de strenge vereisten.34 Als §900 lid 2 jo. lid 1 BGB wordt toegepast in het kader van erfdienstbaarheden, moet worden bewezen dat de erfdienstbaarheid gedurende dertig jaar ten minste eenmaal per jaar is uitgeoefend (vgl. §1029 BGB).35 Is dat niet het geval, dan gaat het bezit verloren, maar op grond van §938 BGB hoeft de bezitter alleen de laatste bezitsdaad te bewijzen.36 Een feitelijke uitoefening – ook al is de erfdienstbaarheid ingeschreven in het Grundbuch – is dus naar Duits recht wel vereist. Anders is geen sprake van bezit en dus ook niet van een vordering tot opheffing van dit bezit.

474. De vraag is in het Nederlandse recht niet expliciet aan bod gekomen in rechtspraak. In de zaken waar bezit als gevolg van een mislukte overdracht c.q. vestiging centraal stond, was ook sprake van een uitoefening.37 Uit het arrest Kasteel Oud-Wassenaar zou kunnen worden afgeleid dat die uitoefening ook vereist is. De Hoge Raad overweegt – nadat de Hoge Raad tot de conclusie is gekomen dat het bezit zou kunnen zijn verschaft – dat “het hof [had] moeten onderzoeken of (reeds) hij een heerschappij over de strook grond heeft uitgeoefend die als bezit moet worden aangemerkt, welk bezit dan door (de rechtsopvolgers van) Mavob kan zijn voortgezet.”38 In het kader van een wijziging van beperkte rechten zou dat betekenen, dat een mislukte wijziging alleen niet voldoende is.

475. Volgens De Jong leidt de relevantie van een onjuiste of onterechte inschrijving bij de vraag naar bezit ertoe dat de vraag of sprake is van bezit wordt verward met de vraag of sprake is van goede trouw.39 Van Vliet wijst erop dat een onwenselijk gevolg van de benadering van Meijers is dat de verjaringstermijn ook pas begint te lopen na de uitoefeningshandeling.40 Volgens hem is het echter onaanvaardbaar als de bedoeling van partijen een erfdienstbaarheid te vestigen een rol speelt bij de beoordeling of sprake is van bezit.41 Ook Van Es wijst op het onwenselijk gevolg van de benadering van Meijers. Volgens hem is goed verdedigbaar dat de inschrijving van een notariële vestigingsakte van het recht van hypotheek of een erfdienstbaarheid tot niet-doen (die niet heeft geleid tot het ontstaan van het beperkte recht) een uiterlijk feit is dat volgens verkeersopvatting leidt tot bezit.42 Volgens Tweehuysen geldt de “dubbele eis” van mislukte vestiging en uitoefening niet en is dit ook niet bezwaarlijk, omdat de bezitsverkrijging heeft plaatsgevonden met medewerking van de (voormalig) rechthebbende.43 Zou dit waar zijn, dan komt het er in het kader van een wijziging van beperkte rechten in feite op neer dat bezit van het beperkte recht of moederrecht voldoende is, en dat alleen goede trouw hoeft te bestaan met betrekking tot de wijziging.44

476. De gedachte dat bezit moet blijken uit de uiterlijke feiten (art. 3:108 BW) heeft ermee te maken dat bezit niet heimelijk mag zijn.45 De rechthebbende moet op de hoogte kunnen zijn van het bezit, zodat hij kan optreden.46 Als een boom te dicht bij de erfgrens wordt geplant, kan de eigenaar van het andere erf optreden. Als regelmatig over het erf van een ander wordt gelopen, kan de eigenaar van het andere erf optreden. Als sprake is van een mislukte vestiging c.q. wijziging gaat het argument dat bezit niet heimelijk mag zijn eigenlijk niet op.47

477. Stel dat in het eerder geschetste eerste voorbeeld van bezit van een gewijzigd beperkt recht pas kan worden gesproken als de eigenaar van het dienende erf hoger dan vier meter heeft willen bouwen, maar dit heeft nagelaten op aanmaning van de eigenaar van het heersende erf, die zich beriep op zijn gewijzigde erfdienstbaarheid. Dit leidt tot de uitkomst dat de eigenaar van het dienende erf die er na dertig jaar achter komt dat de wijziging niet is geslaagd, toch hoger kan gaan bouwen dan vier meter. De eigenaar van het heersende erf komt geen beroep toe op art. 3:99 of art. 3:105 BW, omdat hij niet als bezitter kan worden aangemerkt.

478. Stel dat in het eerder geschetste tweede voorbeeld van bezit van een gewijzigd eigendomsrecht pas kan worden gesproken als de eigenaar van het heersende erf met landbouwvoertuigen over het erf rijdt, maar de eigenaar van het dienende erf dit tegenhoudt met een beroep op de gewijzigde erfdienstbaarheid. Dit leidt tot de uitkomst dat de eigenaar van het heersende erf die er na dertig jaar achter komt dat de wijziging niet is geslaagd, toch met landbouwvoertuigen over het dienende erf mag rijden. De eigenaar van het dienende erf komt geen beroep toe op art. 3:99 of art. 3:105 c.q. art. 3:106 BW omdat hij geen bezitter is en/of er (nog) geen met het beperkte recht strijdige toestand bestond.

479. Volgens Van Vliet beschermt de eis dat bezit niet heimelijk mag zijn echter ook rechtsopvolgers en kan deze benadering voor rechtsopvolgers wel bezwaarlijk zijn.48 Vooropgesteld moet worden dat de bescherming van een rechtsopvolger tegen een voltooide verjaring beperkt is. Art. 3:24 BW lid 2 sub e BW bepaalt dat op de bescherming van art. 3:24 lid 1 BW tegen onvolledigheid van de registers geen beroep kan worden gedaan in het kader van verjaring.

480. Stel dat de eigenaar van het heersende erf als bezitter van een gewijzigd beperkt recht kan worden aangemerkt en zijn erf overdraagt aan een derde. Dan is voor de eigenaar van het dienende erf eigenlijk niet bezwaarlijk als ook de derde als bezitter van een gewijzigd beperkt recht wordt aangemerkt. De eigenaar van het dienende erf was immers zelf betrokken bij de wijziging van de erfdienstbaarheid. Als de eigenaar van het dienende erf zijn erf overdraagt aan een derde, is voor de nieuwe eigenaar van het dienende erf wel bezwaarlijk als de eigenaar van het heersende erf als bezitter wordt aangemerkt, zonder dat de derde dit aan de uiterlijke feiten had kunnen zien.

481. Stel dat de eigenaar van het dienende erf als bezitter van een gewijzigd moederrecht kan worden aangemerkt en zijn erf overdraagt aan een derde. Dan is voor de eigenaar van het heersende erf eigenlijk niet bezwaarlijk als ook de derde als bezitter wordt aangemerkt. De eigenaar van het heersende erf was immers zelf betrokken bij de wijziging van de erfdienstbaarheid. Als de eigenaar van het heersende erf zijn erf overdraagt aan een derde, is voor de nieuwe eigenaar van het heersende erf wel bezwaarlijk als de eigenaar van het dienende erf als bezitter wordt aangemerkt, zonder dat de derde dit aan de uiterlijke feiten had kunnen zien.

482. Als de derde echter op de hoogte is of had kunnen zijn van de wijziging, bijvoorbeeld doordat er wel een ingeschreven wijzigingsakte is (maar de wijziging om een andere reden is mislukt), dan is niet bezwaarlijk dat de eigenaar van het heersende erf bezitter is van een erfdienstbaarheid zonder dat ooit van bezitsdaden sprake is geweest. Van Es neemt aan dat de inschrijving van een notariële vestigingsakte van een erfdienstbaarheid tot niet-doen (die niet heeft geleid tot de vestiging van de erfdienstbaarheid) een uiterlijk feit is dat volgens verkeersopvatting leidt tot bezit.49 Dat betekent dat de mislukte wijziging van de erfdienstbaarheid van niet-bouwen van vijf meter naar vier meter, voldoende is voor het aannemen van bezit van een gewijzigd beperkt recht. Ofwel een uiterlijk feit is überhaupt niet vereist ofwel de inschrijving van de notariële wijzigingsakte is het uiterlijke feit dat volgens verkeersopvatting leidt tot bezit. Voor de uitkomst doet het er niet toe welke benadering men aanhangt.

483. Het verschil tussen beide benaderingen komt tot uitdrukking als er geen ingeschreven wijzigingsakte is, er ook geen melding van wordt gemaakt in de leveringsakte van het dienende erf en de wijziging ook niet wordt medegedeeld. Als bezitsdaden niet zijn vereist, dan is het nadeel daarvan dat een rechtsopvolger mogelijk wordt geconfronteerd met een voltooiing van de verjaring, terwijl hij daar niet bedacht op kon zijn. Als bezitsdaden wel zijn vereist, dan is het nadeel daarvan dat het ook degene beschermt die betrokken was bij de wijziging van het beperkte recht. Een oplossing waarin bezitsdaden niet zijn vereist als het gaat om een wijziging door verjaring jegens degene die betrokken was bij de wijziging, maar bezitsdaden wel zijn vereist als het gaat om een wijziging door verjaring als degene tegen wie de verjaring wordt ingeroepen zelf niet betrokken was bij de verjaring, past niet goed in het goederenrechtelijk systeem. Een eenmaal aangevangen bezit duurt in beginsel voort (art. 3:117 lid 2 BW).

484. In het wettelijk systeem is geen duidelijk antwoord te vinden op de vraag of bezitsdaden zijn vereist of niet. In principe zijn bezitsdaden niet vereist als het bezit tegelijk met het recht wordt verkregen. Dat is in het geval van een mislukte wijziging echter niet het geval, omdat nou juist het gewijzigde recht niet wordt verkregen. Steun voor de opvatting dat in zo’n geval – ook al is sprake van bezitsverschaffing – toch een feitelijke uitoefening vereist is, is te vinden in de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak. Ook in het Duitse recht wordt een uitoefening vereist. Zoals gezegd, is daarvan echter het nadeel dat de bescherming verder reikt dan nodig. Het wettelijk systeem kent echter wel mechanismes om een dergelijk nadeel op te heffen. Bijvoorbeeld dat een feitelijke uitoefening wel vereist is, maar dat bij een gebrek aan een feitelijke uitoefening een beroep dat geen sprake is van bezit van degene die wel medewerking heeft verleend aan een wijziging (die echter is mislukt), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert. Uiteraard kan andersom ook worden aangenomen dat bezitsdaden niet zijn vereist, maar dat een beroep op verjaring jegens een rechtsopvolger bij een gebrek aan een feitelijke uitoefening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert.

485. Als het (onafgebroken) bezit te goeder trouw is, wijzigt het beperkte recht krachtens art. 3:99 BW na drie of tien jaar. Voor beperkte rechten op roerende zaken, zoals een recht van vruchtgebruik of een pandrecht geldt de termijn van drie jaar. Voor rechten op onroerende zaken, zoals een recht van erfdienstbaarheid of een hypotheekrecht geldt de termijn van tien jaar. Ingevolge art. 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Het moment van verkrijging van het bezit is bepalend voor de aanwezigheid van goede trouw.50 Op grond van art. 3:118 lid 2 BW wordt een bezitter geacht te goeder trouw te blijven als hij eenmaal te goeder trouw is. Blijkens art. 3:118 lid 3 BW wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn en moet het ontbreken van goede trouw worden bewezen.

486. Als een wijziging van een beperkt recht is mislukt vanwege het ontbreken van een geldige titel, is goede trouw aanwezig als de bezitter “op de aanwezigheid van het gebrek en het daadwerkelijk inroepen van de vernietiging” niet bedacht was of hoefde te zijn.51 Als een wijziging van een beperkt recht is mislukt vanwege het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid is goede trouw aanwezig als de bezitter niet wist noch behoorde te weten dat hij van een beschikkingsonbevoegde verkreeg. Als sprake is van beschikkingsonbevoegdheid als gevolg van een faillissement, is echter niet goed denkbaar dat sprake zal zijn van een onafgebroken bezit van het gewijzigde recht gedurende drie of tien jaar, omdat de curator dit bezit (doorgaans) zal onderbreken. Daar komt bij dat onbekendheid met een faillietverklaring in beginsel geen recht geeft op bescherming, ook niet als sprake is van handelingen voor de publicatie van het faillissement.52 Als een wijziging van een beperkt recht is mislukt vanwege het ontbreken van een geldige wijzigingshandeling, is goede trouw aanwezig als de bezitter niet wist noch behoorde te weten dat een geldige wijzigingshandeling ontbrak. Als geen wijzigingshandeling is verricht, ontbreekt in de regel goede trouw, want hoe kan een bezitter menen en behoren te menen dat hij rechthebbende is van een gewijzigd recht, als een wijzigingshandeling ontbreekt? De rechthebbende van een erfdienstbaarheid tot het hebben van een boom te dicht bij de erfgrens (vgl. art. 5:42 lid 1 BW) mag in de regel niet menen dat hij rechthebbende is geworden van een erfdienstbaarheid tot het hebben van ook een venster te dicht bij de erfgrens (vgl. art. 5:50 lid 1 BW) als partijen niet zijn overgegaan tot wijziging van het beperkte recht door inschrijving van een wijzigingsakte in de openbare registers. Als sprake is van een gebrekkige wijzigingshandeling, liggen de zaken echter anders.

487. In de zaak die leidde tot het arrest Rodewijk/Bouwman werd bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid aangenomen, terwijl een geldige vestigingshandeling met betrekking tot de erfdienstbaarheid in kwestie ontbrak.53 Door een fout van de notaris is in 1984 een in een koopovereenkomst genoemde erfdienstbaarheid, abusievelijk niet in de notariële vestigingsakte opgenomen. Een recht van overpad ten gunste van Bouwman en ten laste van De Jong is daardoor niet gevestigd. In 2003 ontstaat tussen Rodewijk – als uiteindelijke rechtsopvolger van De Jong – en Bouwman een geschil over het antwoord op de vraag of Bouwman een recht van overpad heeft verkregen op grond van verjaring. Het bezit van Bouwman stond in cassatie niet ter discussie. De goede trouw van het bezit op 14 oktober 1983 ook niet. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat Bouwman geen verwijt kan worden gemaakt dat hij de fout van de notaris niet heeft opgemerkt en zich dus bevoegd kon en mocht beschouwen het pad krachtens erfdienstbaarheid te gebruiken. Daaraan staat volgens de Hoge Raad niet in de weg dat de fout bij latere raadpleging van de registers zou zijn opgemerkt.54 Toepassend op de wijziging van een erfdienstbaarheid is denkbaar dat de notaris per abuis een bepaalde wijziging niet opneemt in een notariële wijzigingsakte. Op vergelijkbare wijze met het arrest Rodewijk/Bouwman is bijvoorbeeld in het kader van een erfdienstbaarheid denkbaar dat de eigenaar van het heersende erf daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Ook als een (al dan niet gebrekkige) wijzigingsakte, zonder dat partijen het beseffen niet in de openbare registers wordt ingeschreven, is een beroep op goede trouw mogelijk.55