4.4.1 De opzegbevoegdheid

Uit de verschillende opzegbepalingen van Boek 7 BW leid ik af dat de reden van de opzegging van een bijzondere overeenkomst in principe niet in rechte hoeft te worden getoetst voordat de overeenkomst kan worden opgezegd (zie bijvoorbeeld artikel 7:437 lid 1 en 7:228 lid 2 BW). Uitzonderingen op deze hoofdregel zijn te vinden in het arbeidsovereenkomstenrecht (artikel 7:671a e.v. BW) en het huurrecht ten aanzien van woon- (artikel 7:274 BW) en bedrijfsruimtes (artikel 7:296 BW), die een preventieve toets kennen in de situatie dat de werkgever respectievelijk de verhuurder de overeenkomst wil opzeggen.1 De belangen die bij deze overeenkomsten zijn gemoeid, worden als zodanig gewichtig en precair gezien dat de reden voor de opzegging (desgewenst) in rechte kan worden getoetst ter waarborg van een zorgvuldige beëindiging en ter bescherming van de baan- en woonzekerheid. Met deze voorafgaande toetsing door een derde wordt beoogd de ongelijkheid van zowel de machtspositie als de voorsprong in kennis en deskundigheid tussen partijen in evenwicht te brengen en onrust op de arbeids- en woningmarkt te voorkomen.2

Ook de opdrachtnemer die als BBA-werknemer kwalificeerde, kende tot 1 juli 2015 de bescherming van een preventieve beëindigingstoets (artikel 6 BBA (oud)).3 Onder het begrip ‘BBA-werknemer’ viel niet alleen de werknemer in de zin van artikel 7:610 BW, maar ook de opdrachtnemer die – kort gezegd – persoonlijke arbeid verricht, waarbij deze arbeid niet van bijkomstige aard is en niet voor meer dan twee anderen wordt verricht (artikel 1 sub b onder 2 BBA), hierna te noemen: de BBA-opdrachtnemer.4 Met de invoering van de Wet werk en zekerheid5 is de preventieve beëindigingstoets in het BBA vervallen en verplaatst naar titel 7.10 BW.6 Hierdoor geldt deze toets alleen nog voor de werknemer in de zin van artikel 7:610 BW en niet langer ook voor de BBA-opdrachtnemer.7

Het beschermingsniveau van de BBA-opdrachtnemer is door de overheveling van de preventieve beëindigingstoets van het BBA naar titel 7.10 BW achteruitgegaan. Daar zijn wellicht gerechtvaardigde redenen voor te bedenken, maar de wetgever heeft deze in mijn ogen onvoldoende genoemd. De toelichting in dit kader luidt als volgt: “Het gevolg daarvan is dat een categorie werkenden die nu wel onder het toestemmingsvereiste van UWV vallen in beginsel niet onder de nieuwe preventieve toets vallen (…). Vrij vertaald zijn dit personen die niet als zelfstandige kunnen worden aangemerkt en die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst of van wie onduidelijk is of dat het geval is. Het betreft hier een kleine categorie van personen voor wie in de praktijk slechts zeer incidenteel een ontslagvergunning wordt gevraagd. Zoals hiervoor opgemerkt vallen zij ‘in beginsel’ niet onder de preventieve toets. Dit is echter wel het geval als op grond van feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat een persoon werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of het vermoeden bestaat dat hiervan sprake is (zoals geformuleerd in artikel 7:610a BW) en de werkgever niet aannemelijk kan maken dat dat niet het geval is.”8

De wetgever kan zich niet vinden in de stelling dat de BBA-bescherming voor (schijn)zelfstandigen is komen te vervallen, omdat zij zich veelal kunnen beroepen op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en in het verlengde daarvan op de ontslagbescherming uit titel 7.10 BW.9 Ik meen dat de verplaatsing van de preventieve beëindigingstoets van het BBA naar titel 7.10 BW grotere consequenties heeft meegebracht dan de toelichting doet vermoeden. De BBA-bescherming had namelijk niet alleen betrekking op de werknemer en schijnzelfstandige, maar kon ook gelden voor de ‘echte’ opdrachtnemer. Ook deze opdrachtnemer kan immers persoonlijke arbeid verrichten die niet van bijkomstige aard is en die niet voor meer dan twee anderen wordt verricht (artikel 1 sub b onder 2 BBA), zoals de opdrachtnemer aan de onderkant.10 De wetgever lijkt van de gedachte te zijn uitgegaan dat de werkende, eventueel gesteund door het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW, werknemer is en daardoor de bescherming van de preventieve beëindigingstoets geniet, dan wel dat de werkende geen werknemer is met als gevolg dat deze bescherming ontbreekt.11 Deze denkwijze zou een principiële breuk met de BBA-gedachte zijn, aangezien de bescherming van de BBA-opdrachtnemer is toegekend vanuit de ratio dat hij een met de werknemer vergelijkbare positie inneemt en dat hem daarom preventieve beëindigingsbescherming toekomt.12 Hoewel deze afschaffing aansluit bij het beeld dat volgt uit mijn rechtspraakanalyse, namelijk dat de bescherming van de opdrachtnemer doorgaans moet worden gezocht in de financiële voorwaarden waaronder kan worden opgezegd (zie paragraaf 4.3.1.1),13 vind ik het zeer bedenkelijk hoe gemakkelijk toch vrij wezenlijke bescherming de BBA-opdrachtnemer is ontnomen. Zo’n principiële breuk verdient naar mijn mening een gefundeerdere toelichting dan de enkele verwijzing naar de zeer incidentele aanvragen van de ontslagvergunningen voor deze groep.14 Het is nu immers niet duidelijk of de wetgever ofwel meent dat de ‘echte’ opdrachtnemer de bescherming van een preventieve beëindigingstoets niet behoeft, ofwel de BBA-opdrachtnemer ‘eenvoudigweg’ is vergeten. Het is in algemene zin belangrijk dat duidelijk is welke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan de keuzes van de wetgever, zodat die overwegingen mede als basis kunnen dienen van de verdere vormgeving van de materiële rechtspositie van de opdrachtnemer aan de onderkant.