HR, 24-02-2012, nr. 10/03971

Op de vraag welk recht van toepassing is op een arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter geeft de Rome I Verordening1. (‘Rome I’) een antwoord. In de conflictenrechtelijke regeling van Rome I staat de partijautonomie voorop.

Partijen kunnen op basis van artikel 3 Rome I in een overeenkomst een rechtskeuze uitbrengen. De rechtskeuze kan expliciet worden overeengekomen dan wel duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval blijken. Wat betreft het arbeidsrecht wordt de rechtskeuzevrijheid van partijen door een aantal bepalingen van Rome I beperkt. Algemeen geldt ingevolge artikel 3 lid 3 Rome I dat indien alle op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich in een andere staat bevinden dan de staat waarvan het recht is gekozen, slechts sprake is van een materieelrechtelijke rechtskeuze, dat wil zeggen het gekozen recht laat onverlet de toepassing van de bepalingen van het recht van de andere staat waarvan bij overeenkomst niet mag worden afgeweken. De vrijheid om het toepasselijke recht te kiezen wordt tevens door voorrangsregels ex artikel 9 Rome I beperkt. Voorrangsregels zijn bepalingen met een semi-publiekrechtelijk karakter die in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen ingrijpen. Deze regels kunnen op een overeenkomst van toepassing zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. De rechtskeuzevrijheid wordt vervolgens nog beperkt door artikel 8 lid 1 Rome I. Ingevolge dit artikel mag de werknemer niet de bescherming verliezen van de bepalingen waarvan niet bij een overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

In deze kwestie zijn de voorrangsregels van belang. Deze regels zijn op een overeenkomst van toepassing ongeacht het toepasselijke recht. In tegenstelling tot de regeling onder het EVO bevat Rome I in artikel 9 lid 1 een definitie van het begrip voorrangsregel.

Deze definitie2.is ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Jusititie EG uit het arrest Arblade3.. Blijkens de parlementaire geschiedenis is hier dus aansluiting gezocht bij de definitie van het Hof van Justitie uit het arrest Arblade. Het gaat hierbij om ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.’ Over het algemeen wordt aangenomen dat de Arbeidsomstandighedenwet, De Arbeidstijdenwet, de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag en de bepalingen uit het BBA 1945 als voorrangsregels moeten worden beschouwd. Dat betekent dat deze regels ongeacht het recht dat overeenkomstig Rome I van toepassing is op de overeenkomst dienen te worden toegepast indien de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van Nederland daarbij betrokken is.

Voorrangsregels onttrekken zich — in de woorden van Strikwerda — aan de heerschappij van de gewone verwijzingsregel en zij zijn dus niet afhankelijk van het recht dat door een gewone verwijzingsregel is aangewezen.4. Zo kan het dus zijn dat (bijvoorbeeld) Duits recht op een arbeidsverhouding van toepassing is, terwijl ook bepaalde Nederlandse rechtsregels (voorrangsregels) de arbeidsverhouding beheersen. Maar andersom is het ook mogelijk dat Nederlands recht de arbeidsovereenkomst beheerst, terwijl de voorrangsregels niet van toepassing zijn.

Voorrangsregels vormen dus een aparte groep. Het gaat om die voorschriften die in private rechtsverhoudingen ingrijpen, niet primair ter bescherming van private belangen, maar vooral ter bescherming van publiekrechtelijke belangen. Er wordt in dit verband ook wel over de zogenaamde ‘Eingriffsnormen’ of ‘règies d'application immédiate’ gesproken. Zo ook de Rechtbank Maastricht, die oordeelde dat artikel 7 (oud) EVO ‘alleen oog heeft op bepalingen van bijzonder dwingend karakter, die een staat (mede) in het algemeen belang heeft uitgevaardigd, en andere bepalingen van semi-publiekrechtelijke aard (…).’5.

De grens tussen dwingende en bijzonder dwingende bepalingen is in de praktijk vaak moeilijk te trekken. Naar de mening van Strikwerda en Vonken moet aan de hand van de aard en de strekking van een regel — beschermt deze regel een publiekrechtelijk belang? — worden bepaald of die van bijzonder dwingend recht is. Voor veel ‘dwingende bepalingen’ uit ons arbeidsrecht zal het niet zonder meer duidelijk zijn In hoeverre zij zijn aan te merken als ‘bijzonder dwingende bepalingen’.

Uit het bestreden arrest leidt Nuon af dat het Hof van mening is dat het BBA niet langer als voorrangsregel dient te worden aangemerkt omdat het semi-publiekrechtelijke karakter ervan, namelijk de bescherming/regulering van de arbeidsmarkt, niet meer — althans in onvoldoende mate — aanwezig is (bestaat). Gelet daarop zijn de uitspraken van de Hoge Raad in vergelijkbare kwesties van belang. In deze kwesties heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het BBA nog wel dient ter regulering en bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt en dat het BBA dient te worden gezien als voorrangsregel.

De Hoge Raad heeft zich in het verleden meerdere malen moeten uitlaten of de artikelen 6 en 9 BBA op internationale arbeidsverhoudingen van toepassing zijn. In het Melchers-arrest6. deed de vraag zich voor of de werkgever over een ontslagvergunning diende te beschikken bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer. De werknemer werkte in Azië en de arbeidsovereenkomst werd beheerst door Nederlands recht. In cassatie voerde de werknemer aan dat als Nederlands recht op een arbeidsovereenkomst van toepassing was, dan ook het BBA zou moeten gelden. De Hoge Raad verwierp deze stelling. Hij oordeelde dat indien de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken bij een arbeidsverhouding die tot arbeid ‘buiten het Rijk in Europa’ verplicht, het BBA geldt als die belangen dat vereisen. Echter, de enkele omstandigheid dat een arbeidsovereenkomst door het Nederlandse recht wordt beheerst, heeft niet tot noodzakelijk gevolg dat deze belangen worden geraakt. Uit dit arrest volgt dus dat het BBA (impliciete) reikwijdteregels kent. Het BBA geldt, ondanks toepasselijkheid van het Nederlands recht, alleen als de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken bij de arbeidsverhouding.

Dit beantwoordt de vraag echter nog niet of de regels als neergelegd in het BBA ook voorrangsregels zijn. Het Melchers-arrest maakt immers nog niet duidelijk of het BBA van toepassing kan zijn op een rechtsverhouding die is onderworpen aan vreemd recht. Hierover gaf de Hoge Raad uitsluitsel in het Mackay I-arrest.7. In dit arrest verrichtte de werknemer ten behoeve van zijn Amerikaanse werkgever vanaf 1955 zijn werkzaamheden hoofdzakelijk in Amsterdam, waar hij vanaf genoemd moment ook woonde. De werkgever zegde in 1967 de arbeidsovereenkomst op zonder hiervoor over een ontslagvergunning te beschikken. Naar de mening van de werkgever was die vergunning niet nodig, omdat de arbeidsverhouding onderworpen zou zijn aan het recht van de staat New York. Mackay stelde dat het ontslag nietig was met een beroep op het BBA. De rechtbank oordeelde in hoger beroep dat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het ontslag waren betrokken. Om die reden zou het BBA van toepassing zijn, waarbij het niet van belang was om vast te stellen welk recht de arbeidsverhouding beheerste. De Hoge Raad accordeerde deze beslissing in cassatie. Hij oordeelde dat artikel 6 BBA in het algemeen belang een voorschrift geeft ter regulering van de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen en in het bijzonder de nationale arbeidsmarkt. De toepasselijkheid van het BBA vloeit voort uit dit oogmerk. Hierbij is het niet van belang of de arbeidsverhouding aan het recht van Nederland of aan dat van een ander land is onderworpen.

Uit dit arrest volgt dat de artikelen 6 en 9 BBA — althans vanuit de optiek van de Hoge Raad — gezien dienen te worden als voorrangsregels. Deze artikelen zijn daardoor van toepassing, ongeacht of de arbeidsrelatie wordt beheerst door Nederlands recht of vreemd recht, als maar aan de reikwijdtebepaling van het BBA, de betrokkenheid van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt, is voldaan.

Het BBA is dus steeds van toepassing wanneer de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het ontslag zijn betrokken. Maar wanneer is dat het geval? In de hiervoor genoemde arresten had de Hoge Raad nagenoeg geen handvatten gegeven voor de beantwoording van deze vraag. In drie nadien gewezen arresten schept de Hoge Raad (iets) meer duidelijkheid.

In het arrest PRC/Kampman8. verrichtte de in Nigeria werkende werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor zijn Nederlandse werkgever. Deze werkgever zegde de arbeidsovereenkomst op zonder over een ontsiagvergunning te beschikken. De werknemer achtte deze opzegging nietig en beriep zich op artikel 6 BBA. De vraag was vervolgens of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het ontslag waren betrokken. De rechtbank stelde vast dat

Hieruit concludeerde de rechtbank dat bij het ontslag de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt waren betrokken. In cassatie stemde de Hoge Raad hiermee in.

De betrokkenheid van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt kwam ook aan de orde in Sorensen/Aramco.9. De werknemer bezat de Amerikaanse nationaliteit en was vanaf 1972 werkzaam voor de werkgever. Hij had sinds die tijd in verschillende landen gewerkt, in de laatste periode vanaf 1978 in Nederland. Hij behoorde tot de kleine groep van ‘US dollar pay roll employees’. De werknemer viel volgens de werkgever niet onder de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving, maar wel in een gunstig Nederlands belastingtarief. Hij had in Nederland geen onroerend goed. Zijn arbeidsovereenkomst werd beheerst door het recht van Texas. Op het moment dat hij zijn werkzaamheden aanving in Nederland, gaf hij aan zich in de toekomst mogelijk te zullen richten op ‘petroleum engineering’, maar alleen als dat in de Verenigde Staten zou kunnen. In 1983 zegde de werkgever de arbeidsovereenkomst op zonder hiervoor over een ontslagvergunning te beschikken. De werknemer vocht dit ontslag aan met een beroep op artikel 6 BBA.

De rechtbank overwoog in dat kader dat uit genoemde feiten en omstandigheden blijkt dat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet bij het ontslag waren betrokken.

Het feit dat de werknemer achteraf wel in aanmerking kwam voor een Nederlandse WW-uitkering maakte dat niet anders, omdat ten tijde van het geven van ontslag volstrekt niet was te verwachten dat hij zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. In cassatie werd dit oordeel van de rechtbank aangevochten. De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank bij de beoordeling of de Nederlandse arbeidsmarktbelangen bij het ontslag waren betrokken alle omstandigheden had betrokken en daarvan in het bijzonder had meegewogen enerzijds dat werkgever en werknemer Amerikaans zijn en dat de arbeidsovereenkomst in Amerika is gesloten, anderzijds dat de bedongen arbeid weliswaar in eerste instantie in Nederland, doch later ook elders zou kunnen worden verricht en zich niet op de Nederlandse markt richtte, terwijl bovendien een complex van voorwaarden — mogelijk gemaakt door een bijzondere overeenkomst door de werkgever en de Nederlandse overheid — ertoe strekte voor de werknemer een zoveel mogelijk met de Amerikaanse leefomstandigheden vergelijkbare situatie te creëren.

Daarnaast had de rechtbank meegewogen dat ten tijde van het ontslag volstrekt niet was te verwachten dat de werknemer zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Op grond hiervan had de rechtbank volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet voldoende waren betrokken bij de arbeidsovereenkomst en dat de artikelen 6 en 9 BBA dus niet van toepassing waren.

Tot slot heeft de Hoge Raad zich in het arrest Sanchez/Iberia gebogen over de toepasselijkheid van het BBA op een internationale arbeidsovereenkomst.10. De werknemer was vanaf 1951 in dienst van de werkgever. Hij was in verschillende Europese landen werkzaam geweest, in de periode van 1975 tot 1983 in Nederland. In 1983 werd de werknemer op staande voet ontslagen. De werknemer riep de nietigheid van het ontslag in en beriep zich in dat kader op het BBA. De rechtbank overwoog dat artikel 6 BBA alleen dan van toepassing was als de sociaal-economische verhoudingen in Nederland in voldoende mate bij het geval zouden zijn betrokken. Daarvan was volgens de rechtbank echter geen sprake, omdat

Daarbij vond de rechtbank niet relevant dat de werknemer na zijn ontslag in Nederland is blijven wonen en een beroep heeft gedaan op de Nederlandse sociale voorzieningen.

In cassatie vond de Hoge Raad dit oordeel voldoende begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Gelet op de hiervoor besproken arresten moet er van worden uitgegaan dat tot voor kort de reikwijdteregel van het BBA volgens de Hoge Raad nog wel van belang was bij beantwoording van de vraag of het BBA van toepassing was op een bepaalde arbeidsverhouding. Overigens is het standpunt van de Hoge Raad — dat het BBA een voorrangsregel is en dat bij de vraag of het BBA van toepassing is, moet worden onderzocht of de Nederlandse sociaal-economische belangen zijn betrokken — in de lagere jurisprudentie massaal gevolgd, waarbij een discussie over de juistheid van dit standpunt volgens Nuon nimmer heeft plaatsgevonden. In de lagere jurisprudentie werd — tot het bestreden arrest — slechts gedebatteerd over de feitelijke invulling, vooral van het begrip ‘terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt’. Discussie over de vraag of het BBA een eigen reikwijdte regel had, werd niet gevoerd. Gewezen wordt op de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 29 november 200611., waarin het Hof in r.o. 5 bevestigt dat ‘Het BBA (…) een eigen reikwijdte regel (heeft), ook wel aangeduid als scope rule (…). De toepasselijkheid van het BBA hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in het ontslag.’ Het Hof bevestigt voorts dat het met name het ‘in artikel 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen’.

Het Hof Amsterdam was eenzelfde mening toegedaan in zijn uitspraak van 7 augustus 2008.12. Het Hof overweegt in r.o. 4.13 van deze uitspraak dat: ‘het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van het BBA wordt bepaald door het antwoord op de vraag of geïntimeerde tengevolge van het hem gegeven ontslag terugviel op de Nederlandse arbeidsmarkt, zodat daardoor de sociaal-economische belangen van de Nederlandse markt bij de arbeidsverhouding waren betrokken’. Vermeldenswaardig is tevens de uitspraak van de Voorzieningenrechter Amsterdam van 24 december 2009.13. Het betrof een werknemer die sinds 1 december 2007 als Junior Trader in dienst was van werkgever. Bij brief van 30 november 2009 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2010. De werknemer heeft de vernietigbaarheid van deze opzegging ingeroepen omdat er geen toestemming voor opzegging was verkregen van het UWV WERKbedrijf. De werknemer vordert in kort geding doorbetaling van salaris. De kantonrechter — als voorzieningenrechter — overweegt dat de kernvraag is of er tussen partijen sprake is van een arbeidsverhouding zoals omschreven in artikel 1 onder d jö 6 lid 1 BBA, waarop het BBA van toepassing is en ten aanzien waarvan geen rechtsgeldige opzegging kan plaatsvinden zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf. Criterium daarbij is — volgens de voorzieningenrechter — of de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend.

Tot slot is een uitspraak van de Raad van Bestuur van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen van 29 december 2006 van belang14.. In deze kwestie verweerde de werknemer zich tegen een ingediende toestemmingsaanvraag door te stellen dat het toenmalige CWI niet bevoegd was om kennis te nemen van de ontslagaanvraag en geen rechtsmacht had omdat de werknemer in Duitsland woont en de werkgever het verzoek om toestemming op grond van EG-verordening nummer 44/2001 voor de Duitse rechter had moeten brengen. Het CWI oordeelt dat de omstandigheid dat de werknemer in Duitsland woonachtig is niet afdoet aan de toepasselijkheid van het BBA. Voorts wordt opgemerkt dat ‘de artikelen 6 en 9 van het BBA 1945 voorrangsregels (zijn) in de zin van het EG-verbintenissenverdrag (in het algemeen aangeduid als EVO) van 19 juni 1980. Het betreft immers regels die in de private rechtsverhouding ingrijpen, niet primair of uitsluitend ter bescherming van private belangen, maar mede ook ter bescherming van publiekrechtelijke belangen. De status van voorrangsregels brengt met zich mee dat het BBA 1945 van toepassing is, en dat deze toepasselijkheid prevaleert’.

Het is — gelet op deze uitspraken — daarom des te opmerkelijker dat het Hof in r.o. 5.11 van het bestreden arrest van 27 april 2010, tot de conclusie komt dat het beschermingsreguleringsdoel van het BBA ‘inmiddels verregaande relativering verdient’ en dat ‘moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient’, om vervolgens in r.o. 5.12 te oordelen dat uitgaande van deze veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA niet valt in te zien waarom (op grond van de in r.o. 5.12 genoemde feiten en omstandigheden) de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [gerekwireerde] zou moeten worden onthouden.

Hierna zal worden betoogd dat het reguleringsdoel nog immer van belang is. Allereerst zal daarbij worden ingegaan op de wetshistorie en de achtergrond van het BBA waarna de reguleringsachtergrond van artikel 6 BBA zal worden besproken.

Het huidige BBA is kort na de Tweede Wereldoorlog15. bij Koninklijk Besluit als Grondwet vastgesteld, toen het grondwettelijke wetgevingsapparaat nog niet functioneerde.

Parlementaire controle op de totstandkoming heeft ontbroken. De Raad van State is wel geraadpleegd, zodat het besluit formeel juist tot stand is gekomen. Het BBA was destijds een noodmaatregel van de Kroon om de Nederlandse economie weer op gang te krijgen.

Overigens hebben alle wijzigingen van het BBA na 1945 wel bij formele wet plaatsgevonden. Als gevolg van het ontbreken van de parlementaire besluitvorming zijn er geen kamerstukken die voor de toelichting en interpretatie van het BBA kunnen worden geraadpleegd. De reikwijdte van het BBA is in de loop der jaren dan ook voornamelijk bepaald door de rechtspraak.

Naarmate de economie zich na de Tweede Wereldoorlog herstelde, ontwikkelde de preventieve ontslagtoets zich meer en meer tot een redelijkheidstoets. Krachtens het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 november 2001 strekt artikel 6 BBA ertoe — in het belang van zowel de betrokken werknemer als de Nederlandse arbeidsmarkt — sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen.16. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), sedert 1 Januari 2009 belast met de uitvoering van de ontslagtaak ex artikel 6 BBA17., moet toetsen of het verzoek van een werkgever om de arbeidsverhouding met (een van) zijn werknemer(s) op te mogen zeggen, redelijk is.

Reeds decennia lang staat het wijzigen, vervangen of afschaffen van het BBA ter discussie. Dit was ook het geval bij de wijzigingen van het BBA in het kader van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, welke op 1 januari 1999 in werking is getreden. Het laatste woord over de wenselijkheid van het handhaven van het BBA lijkt nog steeds niet gezegd. Op 29 april 2005 heeft het kabinet maatregelen gepresenteerd die moeten zorgen voor een aanzienlijke versoepeling van de ontslagpraktijk en meer dynamiek op de arbeidsmarkt. Op het terrein van het ontslagrecht is een aantal beleidsvoornemens inmiddels in regelgeving omgezet. Het betreft onder meer:

Overigens heeft de minister van SZW de in het wetsvoorstel WW en Ontslagrecht (TK 30 370 en TK 30 109) opgenomen mogelijkheid voor sociale partners om bij cao eigen ontslagcriteria overeen te komen, begin 2006 ingetrokken (TK 30 370, nr. 8).

Als gevolg van deze maatregelen (met name de beperking van de verwijtbaarheidstoets in de WW), de aangetrokken conjunctuur en de krapte op de arbeidsmarkt daalde het aantal ontslagprocedures ex artikel 6 BBA van 48.610 in 2006 naar 28.386 in 2008 en daalde het aantal ontbindingsprocedures ex artikel 7:685 BW van 54.213 in 2006 naar 23.556 in 2008. De huidige financiële crisis leidde er echter toe dat het aantal ontslagprocedures ex artikel 6 BBA in 2009 steeg naar 60.064 en het aantal ontbindingsprocedures ex artikel 7:685 BW naar 29.854.

Over de voorstellen heeft het kabinet advies gevraagd aan de Stichting van de Arbeid.

Deze heeft op 30 augustus 2007 een verdeeld advies uitgebracht. De sedertdien gevoerde discussie over de beoogde modernisering van het ontslagrecht bracht het kabinet eind november 2007 ertoe het voorstel in te trekken en een commissie van deskundigen in te stellen met de opdracht het kabinet vóór 1 juni 2008 te adviseren over de vraag welke maatregelen nodig zijn om de arbeidsparticipatie in Nederland structureel te verhogen naar 80% in 2016. Deze Commissie Arbeidsparticipatie, ook wel ‘Commissie Bakker’ genoemd, presenteerde op 16 juni 2008 haar rapport, met korte- en (middel) lange-termijnadviezen, uitgesplitst in drie sporen. Het door de Commissie voorgestelde stelsel is erop gericht inactiviteit na ontslag te vermijden waardoor volgens de Commissie ontslag en ontslagrecht op termijn sterk aan betekenis zullen inboeten. Voor zover partijen over het ontslag geen overeenstemming bereiken, kan dat ontslag op initiatief van de werknemer bij de rechter worden getoetst, aldus de Commissie. Deze toets achteraf impliceert feitelijk het verval van de preventieve toets bij zowel UWV als de kantonrechter. Uit de kabinetsreactie op het rapport valt af te leiden dat er nog geen concrete voornemens zijn om op korte termijn het ontslagrecht te herzien.

Het BBA draagt naar het oordeel van NUON nog steeds een sociaaleconomisch element in zich. A-G Eggens geeft dit treffend aan in zijn conclusie bij het reeds eerder aangehaalde arrest Melchers18., waar hij het karakter en de strekking van het BBA beschrijft:

Naast A-G Eggens in zijn conclusie bij het Melchers-arrest, overwoog de Hoge Raad eensluidend in onder andere het arrest Sanchez/Iberia dat in 1991 verscheen. De Hoge Raad (en A-G Strikwerda) oordeelde in dit arrest — zakelijk weergegeven — dat het BBA er tevens toe strekte de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen althans te reguleren. Ook in het recentere (2001) arrest Holtrop/Smith oordeelde de Hoge Raad dat artikel 6 BBA ertoe strekt ‘in het belang van zowel de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen (…)’.19.

Hoewel het in die kwestie niet ging om de vraag of het BBA van toepassing was in een internationale verhouding maar over een wederindiensttredingsvoorwaarde, doet dat natuurlijk niet af aan het standpunt van de Hoge Raad over de beschermings/reguleringsfunctie van het BBA en specifiek van artikel 6 BBA20.. De adviescommissie Duaal ontslagrecht21. oordeelt in zijn rapport22. dat voorstanders van handhaving van het duaal stelsel van ontslagrecht — waarvan artikel 6 BBA de kern is — benadrukken dat het duale ontslagstelsel ‘ (…)ook een instrument (is) om de arbeidsmarkt te sturen’23.. Deze opvatting werd bevestigd door C.E.M. van den Boom24. die onder meer van mening is dat artikel 6 BBA ‘(…)ook gebruikt wordt om aanverwante gebieden van overheidsbeleid, zoals antidiscriminatiebeleid, gehandicaptenbeleid e.d., te bewaken’. J.J. de Laat gaf tijdens het symposium dat het Hugo Sinzheimer Instituut organiseerde ter gelegenheid van het 50-jarig bestaan van de ontslagvergunning25. aan: ‘die preventieve ontslagtoets is een belangrijk overheidsinstrument om de zwakke groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen’.

Dat er ook thans nog van moet worden uitgegaan dat het BBA mede de bescherming en regulering van de arbeidsmarkt als doel heeft blijkt onder andere uit een recent artikel van A.L. Vytopil26.. Vytopil gaat in op de toegenomen arbeidsmigratie en vraagt zich af hoe dat veranderde beeld van internationale arbeidsverhoudingen zich verhoudt tot de in de rechtspraak besproken criteria over de toepasselijkheid van artikel 6 BBA. Vytopil onderscheidt 3 werknemerscategorieën, te weten

Vytopil signaleert vervolgens dat afhankelijk van bijvoorbeeld economische factoren en veranderingen in de privé-omstandigheden, de intenties van een werknemer en een werkgever kunnen veranderen. Een werknemer kan bij komst naar Nederland, als internationale of buitenlandse werknemer betiteld kunnen worden, maar een ‘Nederlandse’ werknemer kunnen worden doordat hij besluit alsnog voor langere periode in Nederland te settelen. Zij verwijst daarbij naar Mackay I waarin — zakelijk weergegeven — werd gezegd dat Mackay na 10 jaar in Nederland te hebben gewerkt, niet langer een internationale werknemer maar een Nederlandse werknemer was geworden.

Deze transitiemogelijkheid sluit volgens Vytopil ook aan bij de overweging van de Hoge Raad in het Mackay II-arrest, dat het op de arbeidsverhouding toepasselijke recht mettertijd kan veranderen, omdat de omstandigheden aan de hand waarvan het toepasselijke recht wordt bepaald, nu eenmaal kunnen wijzigen.

Volgens Vytopil dient de categorie ‘Nederlandse’ werknemers omschreven te worden als werknemers die voornemens zijn om lange termijn (dus ook na ontslag) in Nederland te blijven dan wel daarnaar terug te keren. Werknemers zouden als ‘buitenlands’ gekwalificeerd moeten worden als het aannemelijk is dat zij na hun ontslag terugkeren naar een land waar zij werkzaam waren voor hun komst naar Nederland. Deze categorie werknemers onderscheidt zich van de categorie internationale werknemers doordat deze laatste categorie in wezen niet gebonden is aan één land. Die werknemers kunnen de Nederlandse of een andere nationaliteit hebben en hebben veelal reeds eerder buiten Nederland gestudeerd, gewoond of gewerkt.

Vervolgens is Vytopil van mening dat voor de ‘Nederlandse’ werknemers en de buitenlandse werknemers het criterium van de Nederlandse arbeidsmarkt nog steeds relevant is. Die werknemers zullen immers terugvallen op een bepaalde nationale arbeidsmarkt. Op de eerste categorie — de ‘Nederlandse’ werknemers zou het BBA dan wel van toepassing moeten zijn en voor de categorie buitenlandse werknemers niet. Voor de derde categorie — de groep transmigranten — is de vraag op welke arbeidsmarkt zij terugvallen niet relevant. Voor hen is de arbeidsmarkt immers niet beperkt tot één land.

Ten aanzien van hen is het criterium van de ‘Nederlandse arbeidsmarkt’ niet relevant.

Vytopil oordeelt dat bij de groep transmigranten afweging van de vooral in lagere jurisprudentie naar voren geschoven criteria om te bepalen of het BBA van toepassing is, überhaupt niet hoeft plaats te vinden. Voor de categorie ‘Nederlandse’ werknemers en de categorie buitenlandse werknemers geldt dit wel waarbij Vytopil aangeeft dat buitenlandse werknemers niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zullen terugvallen. De reguleringsfunctie als uitvloeisel van de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, lijkt daarmee nog steeds een gegeven te zijn.

Ook Van Drongelen27. is van mening dat het BBA nog steeds (mede) de bescherming/regulering van de arbeidsmarkt als doel heeft. Van Drongelen gaat in op de in artikel 3:1 van het Ontslagbesluit genoemde algemene toetsingsmaatstaf waarmee wordt beoogd een sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen. Eerst wordt getoetst aan de redelijkheid met de daaraan gekoppelde afweging van belangen en mogelijkheden van de betrokken werkgever en werknemer. Daarnaast kunnen — volgens Van Drongelen — andere belangen bij de afweging een rol spelen, zoals het arbeidsmarktbelang waaronder het zogenoemde ‘volumebeleid’. Met het volumebeleid wordt bedoeld een beleid dat er op is gericht om het beroep op sociale zekerheidsuitkeringen te beperken. Deze andere belangen kunnen volgens Van Drongelen echter alleen een rol spelen in het kader van een aantal in het ontslagbesluit opgenomen voorschriften.

Van Drongelen laat hiermee op een zeer concrete wijze zien waaruit het beschermende karakter van het BBA onder andere bestaat. Door het volumebeleid dat onderdeel uitmaakt van de in artikel 3.1 Ontslagbesluit bedoelde redelijkheidstoets, worden de sociale en economische gevolgen van een ontslag gereguleerd. Dit standpunt wordt bevestigd door A.A.J. Kouwenhoven en J. Meijer28.. Zij geven aan dat — onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 november 200129. — artikel 6 BBA ertoe strekt in het belang van zowel de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt, sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen. Het UWV — sinds 1 januari 2009 belast met de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak — toetst derhalve of het verzoek van de werkgever om de arbeidsverhouding op te mogen zeggen, redelijk is. Deze toetsingsmaatstaf — neergelegd in artikel 3:1 Ontslagbesluit — is nader uitgewerkt in paragrafen 4 tot en met 6 van dat besluit.

Voordat op de beschermende aard van de toetsingsmaatstaf zoals neergelegd in het Ontslagbesluit wordt ingegaan zal het beschermende aspect van het preventieve karakter worden besproken.

De ontslagtoets van artikel 6 BBA is een preventieve ontslagtoets. De toets voorkomt dat werknemers kunnen worden ontslagen zonder daartoe schriftelijk door het UWV Werkbedrijf verleende toestemming. Zonder de vooraf verleende toestemming (uitzonderingssituaties daargelaten) is het ontslag immers aantastbaar op grond van artikel 9 BBA mits het beroep op de vernietigbaarheid tijdig heeft plaatsgevonden.

Gevolg van een tijdig beroep is dat de arbeidsovereenkomst niet door de opzeghandeling is geëindigd. Door het loutere feit dat rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst pas kan plaatsvinden als toestemming is verleend wordt de arbeidsmarkt beschermd. Toestemming kan immers ook worden onthouden waardoor de arbeidsovereenkomst niet door opzegging kan eindigen. Daardoor komt de werknemer niet — dan wel vertraagd- op de arbeidsmarkt. Overigens is het onjuist dat werknemers op wie het BBA — om wat voor reden dan ook — niet van toepassing is, niet beschermd zijn tegen ongerechtvaardigd ontslag. Gewezen op de in artikel 7:681 en 7:682 BW genoemde kennelijk onredelijk ontslag procedure. Een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf is opgezegd kan in een kennelijk onredelijke ontslagprocedure schadevergoeding maar ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. Hetzelfde geldt voor de opzegverboden, ook deze gelden in het geval een arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf is opgezegd.

Ook als de toestemming wel wordt verstrekt wordt de arbeidsmarkt beschermd.

Toestemming wordt namelijk pas verleend indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn zodanig gesteld dat bepaalde groepen werknemers extra worden beschermd. De werkgever dient voor die specifieke groepen extra inspanningen te verrichten waardoor opzegging niet mogelijk is of waardoor opzegging pas (aanzienlijk) later kan plaatsvinden. Hierdoor wordt de arbeidsmarkt beschermd. De instroom van bepaalde groepen — zwakkere — werknemers wordt daardoor beperkt.

Artikel 6 lid 3 BBA bepaalt dat bij ministeriële regeling regels met betrekking tot de toestemming worden gesteld. Deze ministeriële regeling is het Ontslagbesluit. Artikel 3:1 van het Ontslagbesluit bepaalt dat moet worden beoordeeld ‘of het voorgenomen ontslag redelijk is’.

Het UWV ‘neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden’. Deze algemene toetsingsmaatstaf wordt vervolgens in het Ontslagbesluit uitgewerkt in drie verschillende categorieën, te weten ‘Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen’ (paragraaf 4), ‘Ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen’ en ‘Bijzondere groepen’ (paragraaf 6).

In de paragrafen 4 tot en met 6 van het Ontslagbesluit zijn de voorwaarden opgenomen waaraan het toestemmingsverzoek van de werkgever moet voldoen wil toestemming worden verleend. Hierbij wordt trouwens opgemerkt dat pas een beslissing op het verzoek om toestemming wordt genomen nadat — op grond van artikel 6 lid 4 BBA de Ontslagadviescommissie is gehoord.

Paragraaf 4 van het Ontslagbesluit ziet op een verzoek om toestemming vanwege bedrijfseconomische gronden. Belangrijke constatering is dat toestemming niet zomaar wordt verstrekt. Pas als aan de stringente voorwaarden is voldaan kan — indien het UWV dat redelijk acht — de toestemming worden verleend. De stringente voorwaarden zijn — kort samengevat — de plicht van de werkgever om de redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk te maken (artikel 4:1 lid 1), de boventallige werknemers te selecteren aan de hand van het afspiegelingsbeginsel (artikel 4:2) en herplaatsing te onderzoeken (dit vloeit niet zo direct voort uit het Ontslagbesluit maar wel uit de wetsgeschiedenis30.).

Verder geldt volgens artikel 4:4 Ontslagbesluit een verscherpte toets voor arbeidsgehandicapten en kan het UWV — indien zij de toestemming verleent — de voorwaarde aan de toestemming verbinden dat — kort gezegd — de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst mag nemen dan nadat hij de ontslagen werknemer voor dezelfde werkzaamheden in aanmerking heeft laten komen.

In paragraaf 5 van het Ontslagbesluit zijn voorwaarden gesteld aan verlening van het verzoek om andere dan bedrijfseconomische gronden. Ook in dit geval betreft het een stringente toetst waar de werkgever aan moet voldoen wil het UWV overgaan tot verlening van de toestemming. Pas als aan alle voorwaarden is voldaan kan toestemming wordt verleend. Van belang is de constatering dat bepaalde zwakke groepen in de samenleving extra worden beschermd. Artikel 5:1 lid 1 Ontslagbesluit bepaalt bijvoorbeeld dat als een werkgever aanvoert dat een werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet toestemming pas kan worden verleend indien de werkgever de ongeschiktheid (onder andere) aannemelijk heeft gemaakt en heeft vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken. Een ander voorbeeld hiervan is opgenomen in artikel 5:2 onder a Ontslagbesluit. Een werkgever die toestemming verzoekt om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te mogen gaan met een werknemer die door ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen wordt slechts verleend als de werkgever (onder andere) aannemelijk maakt dat herstel binnen 26 weken niet zal optreden. Ook in het geval van gewetensbezwaren (artikel 5:1 lid 2 Ontslagbesluit) en in verband met arbeidsomstandigheden (artikel 5:1 lid 1 onder d Ontslagbesluit) worden bijzondere voorwaarden gesteld aan het verkrijgen van de toestemming.

Paragraaf 6 van het Ontslagbesluit betreft de situatie waarbij de werkgever een aanvraag tot het verlenen van toestemming heeft ingediend om tot opzegging van de arbeidsverhouding met een werknemer die optreedt (of heeft opgetreden) als vertegenwoordiger van pré-akkoorden als bedoeld in artikel 13 van de Europese Richtlijn EU 94/45 over te mogen gaan. Toestemming kan pas worden verleend indien aannemelijk wordt gemaakt dat het voorgenomen ontslag geen verband houdt met de activiteiten. Hetzelfde is van toepassing op een werknemer die activiteiten verricht of minder dan twee jaar heeft verricht ten behoeve van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.

Tot slot wordt gewezen op artikel 7:1 Ontslagbesluit. Het UWV dient bij de toepassing van de artikelen 4:1 tot en met 5:2 Ontslagbesluit extra aandacht te besteden aan het tegengaan van discriminatie. Kortom: ook al is aan de voorwaarden voldaan, als sprake is van discriminatie wordt verlening van de toestemming niet redelijk geacht en dus onthouden.

De preventieve ontslagtoets — artikel 6 BBA, uitgewerkt in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels — geeft de werkgever weliswaar de mogelijkheid om op meerdere gronden toestemming te verzoeken maar de toestemming zal alleen verleend worden als verlening redelijk is. Deze redelijkheid wordt onder andere ingekleurd door de gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden kennen — zeker in combinatie met het preventieve karakter van de toets — een regulerend karakter. Immers, door voorwaarden te stellen aan ontslag van arbeidsongeschikte werknemers wordt de instroom in de Ziektewet, Wet Inkomen en Arbeid, WAJONG etc. gereguleerd31.. Door het stellen van voorwaarden aan de selectie van boventalligen wordt de instroom van werklozen in de Werkloosheidswet, IOAW en IOW (maar ook de Wet werk en bijstand) gereguleerd.

Door het afspiegelingsbeginsel — het beginsel dat verplicht moet worden toegepast bij de selectie van boventallige werknemers bij bedrijfseconomisch ontslag — wordt enerzijds de leeftijdsopbouw — min of meer — binnen de bedrijfsvestiging zoveel mogelijk behouden maar wordt anderzijds de uitstroom naar de arbeidsmarkt en/of de sociale zekerheid gereguleerd. Tot 1 maart 2006 gold overigens het anciënniteitbeginsel (en bij meer dan 10 ontslagen de mogelijkheid om het oude afspiegelingsbeginsel toe te passen). Per 1 maart 2006 geldt alleen het (nieuwe) afspiegelingsbeginsel32.. Door deze wijziging (van het anciënniteitsbeginsel naar het nieuwe afspiegelingsbeginsel) werd de instroom naar de arbeidsmarkt en de sociale zekerheid overigens ook beïnvloed. Dit blijkt onder andere uit de Kamerstukken33. waarin de Motie-Verburg is weergegeven. De directe aanleiding voor deze motie was de constatering dat de toepassing van het anciënniteitsbeginsel ertoe leidde dat de tijdens jaren van hoogconjunctuur in dienst genomen zwakke arbeidsmarktgroepen, zoals jongeren, herintredende vrouwen, arbeidsgehandicapten en dergelijke, het eerst worden ontslagen op het moment dat het economische tij verslechterde.

Door overheidsinstanties was veel tijd en geld in de bemiddeling van deze groepen werknemers gestoken. Voorts werd vastgesteld34. dat een anticiperende en dynamische arbeidsmarkt niet gebaat is bij de instroom (door het ontslag) van voornoemde arbeidsmarktgroepen. Het kabinetsstandpunt35. — waarin de aanpassing van het Ontslagbesluit wordt opgenomen — wordt gecombineerd met een uitvoerig relaas over de aanpassing van (onder andere) de Werkloosheidswet waarin de wijziging van het Ontslagbesluit wordt gekoppeld aan het volumebeleid inzake de WW.

Recent heeft minister Donner het afspiegelingsbeginsel aangepast. Minister Donner heeft per 1 augustus 2010 het Ontslagbesluit gewijzigd36. in die zin dat het in artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit opgenomen ‘onmisbaarheidscriterium’ tijdelijk — want vooralsnog tot 1 september 2011 — is verruimd zodat het voor werkgevers — in deze tijden van economische crisis — eenvoudiger zou moeten zijn om bij een bedrijfseconomisch ontslag vakkrachten te behouden. Uit de toelichting37. blijkt dat de minister er vanuit ging dat gezien het karakter van de regeling hij verwachtte dat deze voornamelijk door MKB-bedrijven zou worden gebruikt en de maatregel sluit direct aan bij het getroffen Besluit Deeltijd WW tot behoud van vakkrachten om ontslag te voorkomen.

Het verbod op arbeidstijdverkorting zoals omschreven in artikel 8 BBA heeft in de afgelopen decennia meerdere malen geleid tot bijzondere ontheffingsregelingen.

Gewezen wordt op de situatie rondom de Golfoorlog, Mond-en klauwzeer, de nasleep van de aanslagen in New York op 11 september 2001, Vogelpest, SARS en de oorlog in Irak.

Tot slot is de huidige economische crisis van belang. Sinds december 2008 was het mogelijk om werktijdverkorting aan te vragen om een adempauze te scheppen na de inzet van de crisis. De bijzondere WTV-regeling is per 21 maart 2009 vervallen.

Inmiddels zijn al meerdere deeltijd WW-regelingen — regelingen die zijn gebaseerd op een ontheffing van de werktijdverkorting — in werking getreden en uit recente cijfers blijkt dat daar circa 70.000 werknemers gebruik van hebben kunnen maken. Sturing van de arbeidsmarkt door de inzet van een ontheffing van het verbod op werktijdverkorting is evident. Ontslag van werknemers is daardoor verminderd en in sommige individuele gevallen voorkomen. Opgemerkt wordt dat de regeling met betrekking tot Deeltijd WW ontslag kort na beëindiging van de werktijdverkorting zelfs financieel extra sanctioneert omdat werkgevers dan een deel van de aan de werknemers betaalde WW-uitkering dient terug te betalen. Ultieme beïnvloeding van de arbeidsmarkt blijkt voorts uit het feit dat de regeling met betrekking tot de Deeltijd WW is verlengd tot 30 juni 201138. om op deze manier de sectoren die pas later met de gevolgen van de crisis geconfronteerd zijn toch tegemoet te komen. Daarbij wordt met name aan de bouw en de metaalindustrie gedacht.

Kortom: de in artikel 6 BBA opgenomen en in het Ontslagbesluit verder uitgewerkte toets heeft — naast dat deze de betrokken werknemer rechtsbescherming biedt — een sterk regulerend karakter.

Door in de voorwaarden tot verkrijging van de toestemming om een arbeidsverhouding op te mogen zeggen bepaalde keuzes te maken wordt de instroom op de arbeidsmarkt en in de sociale zekerheid gestuurd. Bepaalde groepen worden beter beschermd tegen ontslag (arbeidsongeschikten, ouderen, jongeren etc) waardoor de instroom op de arbeidsmarkt en in sociale zekerheid van personen uit deze groep minder omvangrijk is.

Door het verlenen van ontheffing op het in artikel 8 BBA omschreven verbod op arbeidstijdverkorting wordt ontslag in vele gevallen voorkomen, althans dat is de bedoeling, waardoor vakkrachten voor de werkgever worden behouden. Naast dit directe regulerende aspect van het BBA reguleert het BBA ook indirect.

Artikel 6 lid 7 BBA bepaalt dat het UWV de minister verslag dient uit te brengen over de wijze waarop de bevoegdheid tot het verlenen van de toestemming is uitgeoefend. In artikel 6 lid 8 BBA wordt hier verder op ingegaan. Desgevraagd dient het UWV binnen de gestelde termijn kosteloos alle opgaven te verstrekken betreffende de wijze waarop de bevoegdheid tot het verlenen van de toestemming is uitgeoefend. De toestemmingsaanvragen die op grond van artikel 6 BBA worden ingediend, leveren veel relevante arbeidsmarktinformatie op. Gedetailleerde arbeidsmarktinformatie naar beroep, opleiding, sector en regio wordt door de overheid ingezet teneinde een beter beeld te verkrijgen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Deze gegevens worden door de overheid, de stichting van de arbeid, het UWV WERKbedrijf, Inspectie Werk en Inkomen etc. gebruikt om maatregelen te treffen ter regulering van de arbeidsmarkt.

Een voorbeeld daarvan is onder andere de inzet van mobiliteitscentra in het kader van de huidige crisis. Vaak betreft het daarbij overigens een publiek-private samenwerking.

Een voorbeeld hiervan is opgenomen op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid:

Op deze wijze wordt met gegevens verkregen uit de toestemmingsaanvraag zoals ingediend op grond van artikel 6 BBA zeer relevante gegevens verkregen die rechtstreeks worden ingezet bij de regulering van de arbeidsmarkt. Indien de preventieve ontslagtoets zoals opgenomen In het BBA niet zou bestaan, kon niet over deze relevante gegevens worden beschikt.

Kortom, Nuon is op voornoemde gronden van mening dat het Hof in het bestreden arrest het recht heeft geschonden. Daarbij is Nuon van mening dat de verwijzing van het Hof in r.o. 5.11 naar het artikel van Even en Van Kampen39. inhoudelijk niet afdoet aan haar standpunt dat het BBA mede dient ter bescherming/regulering van de Nederlandse arbeidsmarkt. Even en Van Kampen vragen zich in het artikel af of het BBA nog wel als een ‘bijzonder dwingende bepaling’ ex artikel 7 (oud) EVO (thans artikel 9, Rome I) moet worden gezien en twijfelen of het BBA inmiddels niet als een ‘dwingende bepaling’ op grond van artikel 6 (oud) EVO (thans artikel 3 lid 3 Rome I) zou moeten worden aangemerkt. Daarbij verwijzen zij naar een artikel van Van Maanen40. uit 1981 waarin Van Maanen — kort gezegd — aangeeft van mening te zijn dat ‘het BBA teruggebracht dient te worden onder de werking van de verwijzingsregel, zodat het steeds, maar tevens slechts toepasselijk zal zijn wanneer de verwijzingsregel naar Nederlands recht verwijst’. Even en Van Kampen geven aan wel wat voor het standpunt van Van Maanen te voelen en geven daarvoor drie argumenten. In de eerste plaats — zo zijn Even en Van Kampen van mening — is het achterhaald om in een uitbreidende Europese Unie met vrij verkeer van werknemers nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Ten tweede wijzen zij op een door de Europese Commissie gepubliceerd voorstel voor een verordening met betrekking tot het op arbeidsverhoudingen binnen de gemeenschap toe te passen conflictenrecht dat een opsomming bevat van voorschriften die als dwingende bepaling hebben te gelden. Hieronder vallen volgens het voorstel ook voorschriften inzake het vereiste van een voorafgaande vergunning van de overheidsinstanties voor de beëindiging van de arbeidsverhouding, voor zover deze regeling dient om werkloosheid te voorkomen. Tot slot wijzen Even en Van Kampen op de sterke toename van het aantal ontbindingsprocedures ex artikel 7:685 BW en zij vragen zich af of het wel realistisch is de ontslagbescherming van het BBA nog te beschouwen als een middel ter regulering van de sociaal-economische verhouding in Nederland en de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in het bijzonder, nu massaal beëindiging via de kantonrechter wordt gekozen.

Het door Even en Van Kampen naar voren geschoven argument dat het achterhaald is om te spreken over de belangen van Nederlandse arbeidsmarkt gelet op de Europese Unie met een vrij verkeer van werknemers is uitvoerig door Vytopil ter zijde geschoven. Even en Van Kampen gaan er ten onrechte van uit dat de arbeidsmarkten van de verschillende lidstaten moeten worden samengevoegd.

Dit is natuurlijk niet wat zich in de praktijk voordoet, noch is dit beoogd met het vrij verkeer van personen binnen de EU-lidstaten. Opgemerkt wordt dat iedere lidstaat afzonderlijk — en zeker nu — een actief nationaal arbeidsmarktbeleid voert, waarbij de belangen van de arbeidsmarkt van de desbetreffende lidstaat de boventoon voeren.

Bovendien gaat dit argument er kennelijk van uit dat er geen arbeidsverhoudingen bestaan met werknemers waarbij de EU als Verenigde Staten van Europa noch een afzonderlijk lidstaat betrokken is. Vytopil zag kennelijk in dat de door Even van Van Kampen gesignaleerde ontwikkeling aan de beschermingsfunctie (van de Nederlandse arbeidsmarkt) niets af doet. Wel zag Vytopil een verandering in de soort werknemers en deelde werknemers daarom in drie categorieën in. Verwezen wordt naar onderdeel 3.4 van deze dagvaarding waarin uitvoerig is stilgestaan bij het standpunt van Vytopil.

Het tweede door Even en Van Kampen naar voren geschoven argument is eigenlijk een drogreden. Het door hen aangehaalde voorstel heeft het namelijk nimmer gehaald (het voorstel is ingetrokken bij de totstandkoming van het EVO)41. waardoor het plausibeler is om er van uit te gaan dat de Europese Commissie het belangrijker heeft gevonden om regelgeving — zoals het BBA- aan te merken als een voorrangsregel ex artikel 7 EVO dan om deze regels als dwingende bepalingen ex artikel 6 EVO aan te merken.42. Het derde door Even en Van Kampen aangevoerde argument — ontleend aan het standpunt van Scholtens43. — komt NUON evenmin juist voor. Het argument gaat er van uit dat het BBA eigenlijk geen rol van betekenis meer speelt als het gaat om de beëindiging van arbeidsovereenkomsten omdat een significant deel van de beëindigingen plaats vindt via de in artikel 7:685 BW omschreven ontbindingsprocedure. Dit argument snijdt volgens NUON onvoldoende hout. Ten eerste valt de massale omweg via de kantonrechter — waar Even en Van Kampen over spreken — wel mee. Zeker in deze tijd van economische crisis is het aantal toestemmingsaanvragen weer fors gestegen en het aantal ontbindingsverzoeken gedaald. Ten tweede moet er van uit worden gegaan dat de toets van artikel 6 BBA (ingekleurd door het Ontslagbesluit) reflexwerking heeft in de ontbindingsprocedure. Deze reflexwerking leidt ertoe dat een kantonrechter in principe gehouden is aan de in het Ontslagbesluit omschreven voorwaarden. Op deze wijze komt de beschermende/regulerende functie van het BBA alsnog — zij het via een zijdeur — naar voren.

van Leeuwen44. neemt de BBA-procedure kritisch onder de loep in zijn bijdrage aan het Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk van maart 2010. De kern van zijn verhaal komt er op neer dat de Hoge Raad er in zijn jurisprudentie weliswaar van uit gaat dat het algemene belang in de BBA-procedure meespeelt maar dat dit niet blijkt uit de regels zoals omschreven in het Ontslagbesluit. In het Ontslagbesluit is vastgelegd met welke belangen in de BBA-procedure rekening moeten worden gehouden, namelijk ‘de belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden’.

Volgens Van Leeuwen wordt in het Ontslagbesluit evenwel geen melding gemaakt van arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbelangen en hij is dan ook van mening dat, uitgaande van de tekst van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit, die belangen kennelijk geen rol in het kader van de in het Ontslagbesluit verder uitgewerkt ontslaggronden spelen. Nuon is van mening dat Van Leeuwen bij dit oordeel er ten onrechte aan voorbij gaat dat uit de preventieve ontslagtoets zelf al een beschermende werking uitgaat, die vervolgens nog wordt versterkt door de inkleding van de voorwaarden die aan het verlenen van toestemming worden gesteld. Niet ontkend kan toch worden dat door het loutere feit dat er een preventieve ontslagtoets bestaat de werknemer maar ook de arbeidsmarkt wordt beschermd tegen ongerechtvaardigd ontslag. Bij afwezigheid van een preventieve ontslagtoets moet er immers van uit worden gegaan dat een werkgever er eerder toe zal overgaan om de werknemers te ontslaan. Nu dient een werkgever zich te bedenken alvorens hij tot het indienen van een toestemmingsverzoek overgaat. De toestemming kan namelijk ook worden onthouden, hetgeen op zichzelf al een beschermend aspect in zich heeft. Daarnaast zal zonder een preventieve ontslagtoets worden overgegaan tot het ontslag van de zwakkere werknemers, zoals arbeidsongeschikten, arbeidsgehandicapten, zwangere vrouwen, ouderen, jongeren allochtonen, etc. Kortom, door het stellen van bepaalde voorwaarden worden bepaalde groepen beschermd.

Hierdoor wordt de arbeidsmarkt eveneens beschermd omdat deze groepen minder snel dan wel helemaal niet, als werkzoekende op de arbeidsmarkt zullen verschijnen. Voorts wordt nog gewezen op de inleiding bij hoofdstuk 7 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, dat voortbouwt op artikel 4:1 Ontslagbesluit. Daarin wordt wel weer teruggekomen op het algemeen belang: ‘niet alleen het ondernemingsbelang, maar ook het arbeidsmarktbelang en het werkgelegenheidsbelang kunnen hierbij in beeld komen’.