6.4.3 De rol van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling

Uit de onderzochte rechtspraak blijkt dat rechters massaal betekenis toekenden aan de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling: dit was in maar liefst 125 uitspraken het geval. In verreweg de meeste gevallen was dit zichtbaar doordat in de overwegingen werd stilgestaan bij de kwalificatie die partijen zelf voor ogen hadden, en/of de kwalificatie die zij zelf aan de overeenkomst hadden gegeven. In een 9 van de 125 uitspraken ging dit nog iets verder. Daarin werd namelijk uitdrukkelijk overwogen dat de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling onderdeel uitmaakte van het in dit verband geldende toetsingskader. De meest verstrekkende overweging op dit vlak is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Den Haag uit 2015, waarin de rechtbank niet alleen overwoog dat de rol van de partijbedoeling rechtstreeks uit Groen/Schoevers voortvloeit, maar ook dat daaraan zelfs doorslaggevende betekenis toekomt:

Hoewel dergelijke verstrekkende overwegingen in de overige (acht) uitspraken niet terugkwamen, kreeg de partijbedoeling in enkele andere uitspraken niettemin een prominente positie toebedeeld. Zo overwoog het hof Amsterdam:

Het hof ’s-Hertogenbosch overwoog in dit verband zelfs uitdrukkelijk dat hetgeen partijen over hun bedoelingen op schrift hebben gesteld relevant is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst:

In een andere uitspraak leek het gebrek aan schriftelijke afspraken (extra) aanleiding te vormen voor het meewegen van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling. Zo overwoog de rechtbank Den Haag:

In een aantal andere uitspraken werd weliswaar overwogen dat de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van belang was, maar werd de betekenis daarvan vervolgens wel gerelativeerd. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam:

Ook de rechtbank Gelderland overwoog dat aan de partijbedoeling – hoewel van belang – geen doorslaggevende betekenis kan toekomen:

De rechtbank Midden-Nederland stond in dit verband zelfs stil bij het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW, en overwoog vervolgens uitdrukkelijk dat de kwalificatie van de overeenkomst niet ter vrije bepaling van partijen staat. Desondanks diende wel betekenis toe te komen aan hetgeen partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst:

In de overige in deze categorie opgenomen uitspraken werd zoals gezegd op ‘subtielere’ wijze betekenis toegekend aan de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling. Dit gebeurde bijvoorbeeld door stil te staan bij de kwalificatie die partijen zelf voor ogen hadden, en/of bij de benaming die zij aan de overeenkomst hadden gegeven, zonder dat daarbij uitdrukkelijk werd overwogen dat het meewegen van de partijbedoeling zonder meer onderdeel van de 610-toets uitmaakt.

Het aantal uitspraken waarin werd overwogen dat geen betekenis toekomt aan de kwalificatie die partijen voor ogen hadden was bijzonder laag: slechts uit 8 uitspraken viel ondubbelzinnig af te leiden dat de voormelde partijbedoeling niet van belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo overwoog de rechtbank Amsterdam:

In andere uitspraken werd overwogen dat de benaming of titel die partijen aan hun overeenkomst hadden gegeven niet ter zake deed bij de beoordeling van de rechtsverhouding. De rechtbank Utrecht wees in dit verband op het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW:

In een andere uitspraak van de rechtbank Utrecht werd benadrukt dat het gaat om de vraag of feitelijk is voldaan aan de elementen genoemd in artikel 7:610 BW, en niet om de benaming die partijen zelf aan de overeenkomst hebben gegeven:

Het hof Den Haag en de rechtbank Midden-Nederland wezen – overigens in geheel identieke bewoordingen – in dit verband op het adagium ‘wezen gaat voor schijn’, waaruit voortvloeit dat de feitelijke situatie prevaleert boven de (gestelde) bedoeling van partijen:

De kantonrechter Assen overwoog dat het feit dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten, ‘echter niet tot gevolg’ heeft dat de overeenkomst niet als zodanig kan worden aangemerkt:

Uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam valt af te leiden dat ook de ‘indirecte’ partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie niet ter zake doet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. In deze zaak werd overwogen dat partijen zich niet aan toepasselijkheid van de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst konden onttrekken door af te spreken dat er geen loonbelasting en premies werknemerswerknemersverzekeringen werden ingehouden:

Hoewel het hier dus niet om de (directe) bedoeling van partijen ging ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsrelatie, volgt uit deze overweging wel dat partijen zich volgens deze kantonrechter (ook) niet door middel van (praktische) afspraken en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen aan de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst kunnen onttrekken. Ook de bedoelingen die – weliswaar indirect – uit deze afspraken voortvloeiden speelden in deze uitspraak dus geen rol bij de beoordeling van de rechtsverhouding.

In de overige 109 uitspraken werd de betekenis van de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie niet (duidelijk) geduid. Dit betekent dat deze uitspraken niet vermeldden dat de partijbedoeling wel van belang was, en evenmin (uitdrukkelijk) vermeldden dat dit niet het geval was. In een aantal uitspraken was de betekenis die aan de partijbedoeling werd toegekend voor meerderlei uitleg vatbaar. Zo overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar:

In een aantal andere uitspraken werd overwogen dat de partijbedoeling gericht op de kwalificatie van de overeenkomst geen doorslaggevende rol speelt. Zo overwoog de kantonrechter Hilversum:

In de overweging waarin wordt uitgedrukt dat de partijbedoeling geen doorslaggevende rol speelt, zou overigens ook gelezen kunnen worden dat aan de partijbedoeling (dus) wel enige betekenis kan toekomen.16

Resumerend geldt dat een (weliswaar krappe) meerderheid van de onderzochte uitspraken voor wat betreft de aan de partijbedoeling toegekende betekenis, niet verenigbaar is met X/Gemeente Amsterdam (125 versus 11717). Deze cijfers doen vermoeden dat X/Gemeente Amsterdam voor de praktijk niet zonder betekenis zal zijn. Dit geldt te meer wanneer die aantallen worden beschouwd in het licht van de uiteindelijke uitkomst in de onderzochte kwalificatiegeschillen. Van de 125 uitspraken waarin wel betekenis werd toegekend aan de partijbedoeling, werd in slechts 19 uitspraken geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. In de 117 uitspraken waarin geen (duidelijke) betekenis aan de partijbedoeling werd toegekend, werd 49 keer geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent dus dat (veel) vaker tot het oordeel werd gekomen dat wel sprake was van een arbeidsovereenkomst, wanneer geen betekenis aan de kwalificatiebedoeling toekwam. Dit verschil in uitkomst – kwalificatie als arbeidsovereenkomst in 15,2% tegenover 41,9% van de gevallen – is opvallend te noemen.

Hoewel het verleidelijk is om op basis van de voormelde bevindingen te stellen dat in de toekomst ‘dus’ eerder zal worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, lijkt mij dit een ietwat voorbarige conclusie. Deze conclusie valt op basis van het hier verrichte rechtspraakonderzoek in elk geval niet te trekken. Tussen de twee hier besproken variabelen – meewegen partijbedoeling en kwalificatie arbeidsrelatie – is weliswaar een zekere correlatie zichtbaar, maar daarmee kan niet zonder meer worden uitgegaan van een causaal verband. Dat in categorie a (partijbedoeling wel meegewogen) minder vaak werd geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, hoeft immers niet het rechtstreekse gevolg te zijn van het meewegen van de partijbedoeling.

Op basis van de bevindingen in dit rechtspraakonderzoek zijn er overigens ook geen andere duidelijke aanknopingspunten te vinden die dit verschil in uitkomst verklaren. Een voor de hand liggende aanname is dat kwalificatiegeschillen waarin het partijdebat zich toespitste op de partijbedoeling zich daarvoor leenden, doordat partijen daar zelf veel aandacht aan hadden besteed en daar kennelijk toe in staat waren. Ik doel hier op de ‘Groenen’: werkenden die een gelijk(waardig)e positie ten opzichte van de werkverschaffer innemen en die dus in staat zijn bewust te onderhandelen over de door hen gewenste samenwerkingsvorm, al dan niet bijgestaan door een (juridisch) adviseur. Zou deze aanname juist zijn, dan zou het voor de hand liggen dat in de uitspraken waarin betekenis toekwam aan de kwalificatiebedoeling ook was overwogen dat de werkende bewust had gehandeld of onderhandeld18, of dat anderszins was gebleken van een gelijkwaardige onderhandelingspositie19. De voormelde aanname wordt op basis van het rechtspraakonderzoek slechts ten dele bevestigd. Zo kwam in de hier besproken selectie van geanalyseerde uitspraken inderdaad relatief vaak aan bod of de werkende bewust had gehandeld of onderhandeld (62 uitspraken van de in totaal 74 uitspraken waarin bewust handelen aan bod kwam), en kwam eveneens relatief vaak aandacht toe aan de onderhandelingspositie van de werkende (17 van de in totaal 20 uitspraken waarin de onderhandelingspositie aan bod kwam). In zoverre bevestigt dit de voormelde aanname. Wel verdient het opmerking dat het hier niet steeds werkenden betrof die door de gemiddelde arbeidsrechtjurist als ‘Groenen’ zullen worden geduid. Naast werkenden in de medische sector en in het management, bevatte deze categorie eveneens werkenden als verplegers, bezorgers en monteurs (ten aanzien waarvan werd geoordeeld dat zij niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam waren). De aanname dat het in de uitspraken waarin betekenis aan de partijbedoeling toekwam steeds om ‘Groenen’ zou gaan, gaat in die zin dus niet geheel op.

De vraag of al dan niet aandacht toekwam aan de partijbedoeling kan eveneens te maken hebben met de beschikbaarheid van de hierover gemaakte afspraken. Met andere woorden: in gevallen waarin geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt (of waar de schriftelijke vastlegging van afspraken anderszins ontbrak), kan worden aangenomen dat het meewegen van de partijbedoeling lastig is. Voor deze aanname kan echter geen steun worden gevonden in het onderzoek. In totaal waren er 180 uitspraken waarin de afspraken tussen partijen schriftelijk waren vastgelegd, en 42 uitspraken waarin dit niet geval was. Uit de overige 20 uitspraken kon niet worden opgemaakt in hoeverre de afspraken schriftelijk waren vastgelegd. Van de 125 uitspraken waarin de kwalificatiebedoeling werd meegewogen, waren er 100 uitspraken waarin de afspraken schriftelijk waren vastgelegd (80%). Van de 117 uitspraken waarin de kwalificatie niet werd meegewogen, waren er 80 uitspraken waarin de afspraken schriftelijk waren vastgelegd (68,4%). Het aandeel schriftelijk uitgewerkte afspraken lag in de eerstgenoemde categorie weliswaar hoger, maar dit verschil is niet dusdanig groot dat hier een overtuigende verklaring in kan worden gevonden voor het (al dan niet) meewegen van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling.

De aanname dat de correlatie tussen het meewegen van de kwalificatiebedoeling en het ontbreken van een arbeidsovereenkomst impliceert dat voortaan eerder zal worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, lijkt mij als gezegd te voorbarig. Het is immers de vraag of de uitkomst in de hier bedoelde geschillen anders was geweest wanneer de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie niet was meegewogen. De Haviltex-maatstaf – die sinds X/Gemeente Amsterdam uitdrukkelijk onderdeel uitmaakt van het toetsingskader – dicteert dat de overeengekomen rechten en verplichtingen dienen te worden uitgelegd in het licht van de maatschappelijke positie van partijen en de rechtskennis die mede met het oog daarop van hen mag worden verwacht. Het ligt voor de hand dat bij de waardering van de maatschappelijke positie (en met name de daarmee gepaard gaande rechtskennis) van belang zal zijn of partijen in staat waren ‘op niveau’ te onderhandelen over de invulling van hun samenwerking. Dat in de toekomst eerder tot het oordeel zal worden gekomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, staat dus allerminst vast. Zoals in de hiernavolgende paragraaf zal worden toegelicht, blijkt uit de tot nu toe verschenen rechtspraak zelfs het tegendeel waar te zijn. Slechts in 8 van de in totaal 26 civielrechtelijke uitspraken die op het moment van afronden van dit (rechtspraak)onderzoek waren gepubliceerd, werd een arbeidsovereenkomst aangenomen.