Uitbesteding van werk en (on)gelijke behandeling (MSR nr. 87) 2024/2.6.2.2:2.6.2.2 Arbeidsbemiddeling

Uitbesteding van werk en (on)gelijke behandeling (MSR nr. 87) 2024/2.6.2.2

2.6.2.2 Arbeidsbemiddeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Arbeidsbemiddeling is wettelijk gedefinieerd als ‘dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd’.1In lijn met hoe de Hoge Raad tegen het loonelement in debemiddelingsovereenkomst aankijkt, wordt in deze definitie in zijn geheel niet gesproken over loon.

Bij deze wettelijke definitie is expliciet opgenomen dat onder arbeidsbemiddeling niet wordt verstaan ‘het openbaar maken van gegevens betreffende werkzoekenden of arbeidsplaatsen door middel van drukpers, radio, televisie of een ander communicatiemedium’.2In 2001 verduidelijkte de wetgever dat geen sprake is van arbeidsbemiddeling als een werkzoekende via een medium aanbod van arbeidsgelegenheid raadpleegt, maar wel zodra dat medium vervolgactiviteiten aanbiedt zoals het elektronisch selecteren van vacatures, matching en het met elkaar in contact brengen van partijen.3De werkzaamheden die een arbeidsbemiddelaar verricht, kunnen uiteenlopen van slechts het verstrekken van contactgegevens in geval van een match tot betrokkenheid tijdens de uitvoering van de overeenkomst tussen contractspartijen.

De Rechtbank Amsterdam oordeelde in 2019 dat arbeidsbemiddeling werd uitgevoerd door het platform Helpling, via welk platform huishoudens een huishoudelijke hulp konden vinden.4 De rechtbank overwoog dat het platform een actieve rol speelde in het tot stand komen van arbeidsovereenkomsten tussen de consument en de schoonmaker. Deze actieve rol bleek uit de volgende elementen:

–

Het platform stelde voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst tussen de gebruiker van het platform en de arbeidskracht tot stand kwam.

–

Het platform stelde regels op met betrekking tot het accepteren, wijzigen of weigeren van opdrachten en met betrekking tot de consequenties voor arbeidskrachten van (te late) wijziging of annulering.

–

Het platform bemoeide zich met klachtafhandeling en beoordeling van de schoonmakers. En:

–

Het platform had de mogelijkheid om het account van de arbeidskracht te pauzeren of blokkeren.5

In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam echter dat tussen de huishoudens en de schoonmakers geen arbeidsovereenkomst tot stand komt. De huishoudens voerden toezicht en leiding uit over de schoonmaakwerkzaamheden, maar vervulden verder te weinig een werkgeversrol en werden daartoe ook onvoldoende door het platform gestimuleerd. Zo werden consumenten onvoldoende gewezen op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Helpling had geen tot nauwelijks zicht op de werkzaamheden, maar vervulde volgens het hof juist weer de formele aspecten van het werkgeverschap. Het platform regelde de loonbetaling en had financieel baat bij de verrichte werkzaamheden via een door de gebruiker te betalen commissie. Omdat de schoonmakers arbeid verrichtten tegen vergoeding voor Helpling (de commissie) onder toezicht en leiding van een ander dan Helpling, was sprake van terbeschikkingstelling. Tussen Helpling en de arbeidskrachten was sprake van uitzendovereenkomsten, aldus het hof.6

Hoewel de rechtspraak met betrekking tot het kwalificeren van arbeidsrelaties in de platformeconomie niet eenduidig is, bieden de uitspraken tot nu toe wel enige handvatten voor het herkennen van arbeidsbemiddeling door platformen.7Duidelijk is dat, om van arbeidsbemiddeling te kunnen spreken, de rol van het platform ook niet gedeeltelijk kan bestaan uit elementen van toezicht en leiding. De partij met wie een arbeidsovereenkomst tot stand komt naar aanleiding van de bemiddeling moet overtuigend een werkgeversrol vervullen en niet slechts enkele elementen van leiding en toezicht. Als leiding en toezicht verdeeld is over het platform en de gebruiker is de kans groot dat het platform als uitzendwerkgever kwalificeert. Het past immers niet bij een ‘gewone’ werkgeversrol om alleen materiële aspecten van het werkgeverschap uit te voeren, maar wel bij die van een uitzendwerkgever om alleen de formele aspecten – ziekmelding, loonbetaling etc. – uit te voeren.

Met toepassing van de Helpling-rechtspraak zijn ook de activiteiten van andere platformen aan te merken als arbeidsbemiddelaar of (uitzend)werkgever. Bij Charly Cares, een platform via welke gebruikers een oppas kunnen boeken, betaalt de gebruiker, naast het loon van de oppas, maandelijkse abonnementskosten om van het platform gebruik te kunnen maken. Per boeking worden bij de gebruiker transactiekosten in rekening gebracht.8Om als potentiële contractspartijen toegang te krijgen (en te houden) tot elkaars contactgegevens moet dus doorlopend aan het platform worden betaald. Voor 2022 was op het platform aangegeven dat de arbeidskrachten verwijderd werden van het platform en een boete zouden krijgen van € 500 als zij buiten het platform om voor gezinnen werken die lid van het platform zijn. In de gebruikersovereenkomst tussen het platform en de ouder is nog te lezen dat het niet is toegestaan een oppas, die door het platform bij de ouder bekend is geworden, buiten het platform om te contacteren en/of te boeken.9 Duidelijk is dus dat partijen niet zonder tussenkomst van het platform met elkaar in contact kunnen (mogen) komen. Volgens de gebruikersovereenkomst wordt de ouder de werkgever van de oppas. Daarmee voldoet Charly Cares in principe aan de kenmerken van een arbeidsbemiddelaar, ware het niet dat de Helpling-rechtspraak aanleiding geeft te kijken of de ouder wel daadwerkelijk als volwaardig werkgever aan te merken is. Hoewel de gebruiker zelf een oppaskracht selecteert via de app, eventueel na een kennismaking via chat oftelefoongesprek, vervult het platform daaraan voorafgaand al werving en selectie. Om ‘oppas-angel’ te worden moet de oppas contactgegevens van twee referenties opgeven, aantoonbare oppaservaring hebben bij niet-familie en een sociaal en zorgzaam karakter hebben.10Het platform screent of daaraan wordt voldaan. Die screening bestaat uit een kennismakingsgesprek waar dieper wordt ingegaan op motivatie, ervaring en persoonlijkheid.11 Als de recruiter het na dat gesprek ziet zitten, worden de referenties gecheckt. Indien die positief zijn, krijgt de oppas toegang tot de app.12Zowel platform als gebruiker, de ouder, hebben niet veel zicht op de uitgeoefende werkzaamheden. Beide partijen zijn daar immers doorgaans niet bij aanwezig. Het platform regelt de betaling en is financieel gebaat bij de uitgeoefende werkzaamheden doordat het per dienst transactiekosten in rekening brengt bij de gebruiker. Bovendien beperkt het platform de arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze. Deze verdeling van de verschillende aspecten van het werkgeverschap over het platform en de gebruiker biedt op basis van de Helpling-rechtspraak sterke aanleiding Charly Cares als (uitzend)werkgever aan te merken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.