De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/4.3.8:4.3.8 Toeslagen

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/4.3.8

4.3.8 Toeslagen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een toeslag is volgens artikel 1 Pw een verhoging van een pensioenrecht of -aanspraak. Een pensioenregeling hoeft een dergelijk recht niet te bevatten, maar doet dat doorgaans wel in een poging om de gevolgen van inflatie te ondervangen. Het maakt niet uit of het eenmalig of periodiek is. De pensioenovereenkomst dient te bepalen wat het ambitieniveau is en of het gaat om voorwaardelijke of onvoorwaardelijke toeslagen.1 Het ambitieniveau betreft de gekozen methode om toeslagen te laten aansluiten bij de loon- of prijsontwikkeling.2 Als zodanig is koopkrachtbehoud echter geen vereiste om als toeslag te kwalificeren.3 Met de Wtp zal de definitie van toeslag worden gewijzigd, omdat met alleen opbouw in premieovereenkomsten en veelal variabele uitkeringen een toeslag in de zin van een vooraf overeengekomen verhoging minder zal voorkomen.4

Een verhoging van het pensioen is pensioen in de zin van de Pw en moet dus extern worden ondergebracht. Als de werkgever aan zijn ex-werknemers een eenmalige uitkering wil doen dan mag hij dit zelf betalen en geldt de onderbrengingsplicht niet.5 Er komen ook toeslagmechanismen voor in de praktijk die veroorzaken dat een ex-werknemer voor zijn toeslagen toch afhankelijk is van de ex-werkgever. Het gaat dan bijvoorbeeld om voorwaardelijke toeslagen waarvoor geen reserve wordt gevormd door de pensioenuitvoerder, en het aan de (ex-)werkgever is om te besluiten (vrijwillig) middelen ter beschikking te stellen om een toeslag mogelijk te maken. Deze situatie was aan de orde in een reeks van uitspraken die verscheen omtrent de toeslagverlening bij het Pensioenfonds ING.6 Ook kan in de uitvoeringsovereenkomst zijn afgesproken dat beleggingsrendement (winstdeling) alleen tijdens de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst door de pensioenuitvoerder wordt gebruikt om de pensioenen te indexeren. Na het eindigen van de uitvoeringsovereenkomst wordt het pensioen dan mogelijk niet meer geïndexeerd, omdat de pensioenuitvoerder daarvoor geen financiële middelen meer beschikbaar stelt.7 Of kan in de uitvoeringsovereenkomst zijn afgesproken dat na het eindigen van de looptijd bepaalde kosten van de pensioenuitvoerder voortaan mogen worden verrekend met de beleggingsrendementen waardoor de kans op indexatie nihil wordt. Dit soort constructies maken dat een ex-werknemer voor zijn toeslagen toch (deels) afhankelijk kan zijn van zijn ex-werkgever (zie ook paragraaf 4.3.5). Door het hof Den Bosch is overigens wel eens geoordeeld dat de (ex-)werkgever een inspanningsverplichting heeft om de kans op indexering door een verzekeraar mogelijk te maken.8

Wanneer de toeslag wordt toegekend, wordt deze onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht en krijgt deze een onvoorwaardelijk karakter. Alleen bij vooraf onvoorwaardelijk overeengekomen toeslagen is de toeslag al onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht vanaf het moment van opbouwen, aldus de wetgever.9 Het onderscheid tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke toeslagen is van groot praktisch belang en het aantal uitleggeschillen over de kwalificatie van toeslagen aan de hand van de Haviltex- of cao-norm is dan ook legio.10 Daarnaast kan onder bijzondere omstandigheden een voorwaardelijk bedoelde toeslagambitie onvoorwaardelijk zijn geworden, bijvoorbeeld doordat een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt als gevolg van een langdurige gedragslijn en communicatie.11 De kwalificatie heeft een grote impact op de feitelijke bescherming van ex-werknemers tegen inflatie én op de wijzigingsmogelijkheden van de ex-werkgever of het pensioenfonds (waarover meer in hoofdstuk 5).

Voorwaardelijk wil zeggen dat de toeslag afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis in de zin van artikel 6:21 BW, zoals de aanwezigheid van voldoende financiële middelen.12 Wil een toeslag voorwaardelijk zijn, dan moeten de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement en informatieverstrekking een voorwaardelijkheidsverklaring bevatten.13 Die verklaring is sinds enige jaren vormvrij,14 waarmee de wetgever deze kwestie heeft overgelaten aan de contractsvrijheid en (uiteindelijk) de rechtspraak.

Onvoorwaardelijke toeslagverlening is duur omdat, kort gezegd, alle toekomstige toeslagen moeten worden gefinancierd.15 Een toeslag kan onvoorwaardelijk zijn tijdens de periode van het deelnemerschap, maar voorwaardelijk worden bij het einde van de deelneming.16 Ook bij voorwaardelijkheid kan het ambitieniveau minder worden bij het einde van de deelneming, bijvoorbeeld van loon- naar prijsontwikkeling. De gedachte daarachter is dat werkgevers zich van oudsher over het algemeen niet geroepen voelen de pensioenen van hun ex-werknemers te indexeren,17 althans niet op dezelfde wijze als die van hun werknemers. Het lager worden van het ambitieniveau bij uitdiensttreding is voor ex-werknemers een belangrijk nadelig gevolg.18

Onderscheid maken tussen werknemers en ex-werknemers voor het ambitieniveau is wettelijk toegestaan, althans niet verboden.19 Het komt ook heel veel voor in de praktijk.20 Voor zover ex-werknemers die op enig moment met dit nadeel worden geconfronteerd over het algemeen ouder zouden zijn dan werknemers (bijvoorbeeld door pensionering) en dit indirect onderscheid naar leeftijd oplevert, zal die ongelijke behandeling doorgaans objectief gerechtvaardigd kunnen worden doordat het geen gelijke gevallen zijn.21 Ik kom daarop terug in de volgende paragraaf.

Los van leeftijd geldt er op grond van artikel 58 Pw een gelijke behandelingsnorm voor gepensioneerden ten opzichte van slapers, dus voor ex-werknemers onderling. Als een toeslag wordt gegeven op ouderdomspensioen van degene die direct voorafgaand aan het ouderdomspensioen actief deelnemer was (de actief-gepensioneerde), moet dit ook gebeuren voor het ouderdomspensioen van degene die voor pensionering slaper was (de slaper-gepensioneerde). Verder moet onder meer als er een toeslag wordt gegeven op een partnerpensioen van de partner van een overleden actief-gepensioneerde, dit ook gelden voor het partnerpensioen van de partner van een overleden slaper-gepensioneerde. En als een toeslag wordt gegeven op ingegaan ouderdomspensioen van een gepensioneerde, moet dit ook gebeuren voor de aanspraak op ouderdomspensioen van de slaper.22 Een belangrijke beperking is dat het wel moet gaan om deelname in dezelfde pensioenregeling23 en het artikel niet de gepensioneerde beschermt ten opzichte van de slaper.24 In Euronext oordeelt de Hoge Raad dat artikel 58 Pw zich richt tot de pensioenuitvoerder en niet de (ex-)werkgever en uit dit artikel niet volgt dat gewezen deelnemers en gepensioneerden op gelijke wijze behandeld moeten worden als actieven.25 Ook A-G Drijber ziet in zijn conclusie daarvoor geen grondslag en wijst erop dat actieven en inactieven eenvoudigweg geen gelijke gevallen zijn.

De norm van artikel 58 Pw stond al in de PSW en de Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW en heeft een lange voorgeschiedenis. In 1987 werd voorzien in een wettelijke regeling voor gelijke behandeling van slaper-gepensioneerden en actief-gepensioneerden bij toeslagverlening, welke in 1992 met de wet Nypels/Groenman werd uitgebreid tot slapers,26 en in 1994 met de toeslagen op partnerpensioen.27 Een voorstel om een indexeringsplicht in de PSW op te nemen kreeg destijds onvoldoende steun. Ook een gelijke behandelingsnorm voor toeslagverlening van werknemers, slapers en gepensioneerden was niet haalbaar.28

De gelijke behandelingsplicht zorgde en zorgt er in ieder geval voor dat slapers niet worden achtergesteld ten opzichte van gepensioneerden.29 Zoals besproken in paragraaf 4.3.6 kan waardeoverdracht een maatregel zijn die de ex-werknemer kan nemen als zijn opgebouwde pensioen bij de ex-werkgever een lage of geen indexatie kent. Als de ex-werknemer echter het arbeidsproces verlaat (hij wordt bijvoorbeeld zelfstandige) of de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever minder gunstig is, dan is dat geen optie.30Artikel 58 Pw biedt deze categorie ex-werknemers dan een zekere mate van bescherming. De gedachte is ook dat als gepensioneerden een toeslag krijgen en slapers in mindere mate, de beleggingsopbrengsten van het opgebouwde pensioen van de slapers in feite (ten onrechte) toekomen aan de gepensioneerden.31

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.