10.12.2 Stemgerechtigdheid bij economisch belanghebbende

Artikel 369 lid 4 van het Voorontwerp bepaalt dat, indien het economisch belang bij een vorderingsrecht of een aandeel geheel of in overwegende mate berust bij een ander dan de juridisch gerechtigde, deze economisch belanghebbende met uitsluiting van de juridisch gerechtigde bevoegd is om naar eigen inzicht over het akkoord te stemmen voor dat deel van de vordering waartoe hij is gerechtigd.

De bepaling beoogt een oplossing te bieden voor situaties waarin de juridische gerechtigdheid tot de vordering en het economisch belang bij de vordering in verschillende handen liggen. Volgens de huidige Faillissementswet komt het stemrecht uitsluitend toe aan de juridische gerechtigde tot de vordering, terwijl volgens de werkelijke verhoudingen de bedoeling kan zijn (maar niet altijd is) dat het stemrecht toekomt aan degene die het economisch belang in de vordering houdt.

Dit heeft zich in het verleden bijvoorbeeld voorgedaan in de UPC zaak.1 In die zaak werd de juridische vordering op de uitgevende vennootschap onder de uitgegeven obligaties gehouden door een zogenaamde “Indenture Trustee”. De economische gerechtigdheid tot de vordering lag bij de obligatiehouders als zogenaamde ultimate beneficial owners. De Indenture Trustee vervulde een louter administratieve functie. Volgens de opzet van de obligatiestructuur behoorde de aan obligaties verbonden zeggenschap te liggen bij de economisch belanghebbenden, namelijk de obligatiehouders als ultimate beneficialowners. De rechter heeft in de UPC zaak toegestaan dat de obligatiehouders op het akkoord stemden, hoewel zij formeel geen schuldeiser van de vennootschap waren.

Het zal regelmatig het geval zijn dat de zeggenschap over een vordering behoort te liggen bij degene die het economische belang in de vordering houdt. Dat is echter niet altijd het geval. Het komt ook met regelmaat voor dat partijen de bedoeling hebben, en uitdrukkelijk afspreken, dat de zeggenschap over een vordering of recht berust bij een ander dan de economisch belanghebbende. Denk bijvoorbeeld aan certificering van aandelen. Bij certificering is het in beginsel uitdrukkelijk de bedoeling dat de zeggenschap blijft berusten bij de juridisch gerechtigde tot het aandeel en niet toekomt aan de certificaathouder als economisch belanghebbende. Ook kan het voorkomen dat financiers in het kader van een intercreditor of achterstellingsovereenkomst afspreken dat, hoewel de juridische en de economische gerechtigdheid tot de vordering bij de junior crediteur blijft berusten, de senior crediteur het stemrecht op de vordering van de junior crediteur mag uitoefenen zolang de senior crediteur niet volledig is voldaan.

Het Voorontwerp doorkruist dit soort afspraken.2 Het schrijft dwingend voor dat het stemrecht altijd en bij uitsluiting aan de economisch belanghebbende toekomt ook al hebben alle betrokkenen bewust afgesproken dat een ander dan de economisch belanghebbende het stemrecht heeft. Het is onduidelijk of het Voorontwerp met opzet beoogt uitdrukkelijke afspraken over de uitoefening van het stemrecht of de zeggenschap over een vordering buiten werking te stellen.

In het kader van de herziening van Chapter 11 stelt de ABI commissie als principe voor dat de contractuele overdracht van stemrecht aan senior crediteuren geen effect behoort te hebben en dat achtergestelde crediteuren hun stemrecht zelf moeten kunnen blijven uitoefenen. Een overdracht van stemrecht zou volgens de commissie alleen eerbiediging verdienen voor zover de vordering en het economisch belang waaraan het stemrecht is verbonden, met het stemrecht mee worden overgedragen.3

Het is verdedigbaar om alleen degene op een akkoord te laten stemmen die het economisch belang bij de vordering heeft en overeenkomsten buiten werking te stellen die het stemrecht van het economische belang ontkoppelen. Het risico kan anders ontstaan dat partijen stemmen met het oog op andere belangen dan de belangen van de betreffende klasse. Dit kan de representativiteit en legitimatie van de besluitvorming aantasten. Neem bijvoorbeeld een geval waarin een senior crediteur het contractuele recht heeft om in het kader van een akkoord op de vordering van een junior crediteur te stemmen. Het akkoord overbedeelt de senior crediteuren en onderbedeelt de junior crediteuren. In zo’n geval zou de senior crediteur in de junior klasse vóór het akkoord kunnen stemmen en het akkoord er op die manier door kunnen drukken, terwijl dit stemgedrag niet berust op de opvatting dat het akkoord aan de belangen van de junior klasse recht doet maar louter is ingegeven door de belangen van de senior crediteur als zodanig.