Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/4.5.1.1
4.5.1.1 De totstandkoming van de niet-aantastbaarheidsregeling in de Wft
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS596398:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
In enkele gevallen bepaalden de voorlopers van de Wft overigens wél of een rechtshandeling in strijd met (een specifieke bepaling uit) die wet tot aantastbaarheid van de rechtshandeling leidde. Voor een overzicht, zie: De Serière 2011b, p. 177-180. Zie ook Van der Grinten, Kortmann & Perrick 1994.
Grundmann-van de Krol 2002, p. 23-25; Dieben 2012, art. 1:23 Wft, aant. 5.1.
Zie HR 1 november 1957, NJ 1959, 61, m.nt. Veegens en HR 25 november 1966, NJ 1967, 52 (Beschikking Beursverkeer 1947). In dit laatste arrest had het Hof overwogen “dat het immers niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest een verkoper te goeder trouw de dupe te doen worden van het voor hem oncontroleerbare feit dat de koper met van derde geleend geld zou hebben betaald”. (Art. 5 Beschikking Beursverkeer 1947 verbood destijds de aankoop van effecten met geleend geld). Zie ook: Schoordijk 1986, p. 128.
Zie Dieben 2012, art. 1:23 Wft, aant. 6 voor een overzicht van de jurisprudentie onder de voorlopers van de Wft.
Bijv. Grundmann-van de Krol 2002, p. 23-26; Van der Grinten, Kortmann & Perrick 1994; Van Boom 2006; Grundmann-van de Krol 2003; Van Dijk 2004, p. 35-36; Oppelaar 2004, p. 144; Van Baalen 2006, p. 247-248; Oostwouder 2003 en Eisma 2002, p. 287-289.
De Wft bevat enkele uitzonderingen, bijv. art. 1:112, lid 4; art. 4:60, lid 5; en art. 4:74, lid 4 Wft. Zie verder Kortmann & Schim 2010, p. 955-957.
Bijv. Hof ’s-Gravenhage 11 juli 2006, JOR 2006/218, m.nt. Grundmann-van de Krol en Rb Amsterdam 10 september 2008, JOR 2009/71 m.nt. Grundmann-van de Krol. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman (nr. 3.30) bij, en de noot van Grundmannvan de Krol onder HR 8 oktober 2010, JOR 2010/345 (Chipshol). De Hoge Raad zelf onthield zich in deze zaak van een oordeel. In een andere zaak oordeelde hij wel dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:23 Wft niet kan worden afgeleid dat het voorheen onder de Wtk enWte geldende recht afwijkt (HR 28 oktober 2011, JOR 2011/387, m.nt. Damminga & Rijckenberg; NJ 2012/495, m.nt. Verstijlen.
Van Bijnen & Van Boom 2005.
Bovendien moet volgens de onderzoekers de norm zeer eenduidig zijn en vooraf duidelijk zijn welke concrete gedraging een overtreding van die norm oplevert.
De voorlopers van de Wft bevatten (doorgaans)1 geen bepalingen over de al dan niet aantastbaarheid van daarmee strijdige rechtshandelingen. Daarmee kwam het aan op het bepalen van de strekking van de bepalingen in deze wetten.
De Hoge Raad let bij het bepalen van die strekking op de bewoording in de wetsbepaling, de wetsgeschiedenis en de aard van de bepaling.2 Helaas bevatten de wet en de wetsgeschiedenis meestal geen aanwijzingen.3 De Hoge Raad weegt bij het bepalen van de strekking van de wetsbepaling de “rechtszekerheid ook voor rechtsverkrijgenden en derden” mee.4 Deze jurisprudentie van de Hoge Raad kon niet verhinderen dat de uitkomsten van de beoordeling in de lagere jurisprudentie zeer inconsistent was.5 Ondertussen werd in de literatuur gepleit voor niet-aantastbaarheid van rechtshandelingen die in strijd zijn met financiële toezichtregels.6
De onduidelijkheid over de geldigheid van zulke rechtshandelingen vormde voor de wetgever reden om tot codificatie over te gaan. Dit gebeurde met de invoering van artikel 1:23 Wft. Dat artikel bepaalt dat “de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels (…) niet uit dien hoofde aantastbaar [is], behalve voor zover in deze wet anders is bepaald”. Daarmee staat vast dat financiële toezichtsbepalingen in de Wft (in beginsel) niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.7 Aangenomen wordt dat deze wetsbepaling ook het voorheen geldende recht weergeeft.8
Uit de toelichting op artikel 1:23 Wft blijkt dat de wetgever bij zijn keuze voor niet-aantastbaarheid vooral gewicht hechtte aan de rechtszekerheid, met name met het oog op de adequate functionering van de financiële markten:
“(…) toepassing van het tweede lid van art. 3:40 van het BW leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk”.9
Dit rechtszekerheidsargument kwam ook al naar voren in het onderzoek naar deze kwestie dat de Minister door het TILEC liet uitvoeren.10 De onderzoekers concludeerden dat de sanctie van aantastbaarheid in veel gevallen niet nodig is of zelfs ronduit ondoelmatig. De sanctie van aantastbaarheid is slechts interessant wanneer de gevolgen van de nietigheid beperkt blijven tot de schade die de cliënt door de overtreding heeft geleden.11