2.2.9 Beroep bijzonder? Waarom beroepsbeoefenaren een rechtsvorm ‘op maat’ verdienen

Zoals eerder gezegd, is het voor dit onderzoek van belang om het begrip ‘beroep’ juridisch duidelijk af te bakenen (ten opzichte van het begrip ‘bedrijf’). Hiertoe is dan ook, in ieder geval wat betreft de werkdefinities in dit onderzoek, een poging gedaan in paragraaf 2.2.6.

Waar met de huidige wetgeving het onderscheid tussen beroep en bedrijf vooral van belang is om te bepalen of men te maken heeft met een (al dan niet openbare) maatschap (ex artikel 7A:1655 BW) of een v.o.f. (artikel 16 WvK), zou in (het ingetrokken wetsvoorstel ten aanzien van) titel 7.13 dit verschil niet meer beslissend zijn geweest. Het onderscheid tussen beroep en bedrijf zou naar nieuw recht komen te vervallen.1 De minister zei hierover in de memorie van toelichting: ‘Van oudsher heeft men het onderscheid tussen beroep en bedrijf hierin gezocht dat bij het uitoefenen van een beroep de nadruk ligt op het persoonlijke karakter van de werkzaamheden, zoals het geval bij artsen, advocaten, belastingadviseurs e.d., terwijl bij het uitoefenen van een bedrijf veeleer het commerciële karakter en de gerichtheid op winst op de voorgrond staan.’2 Deze uitspraak van de wetgever is een bevestiging van een van de kenmerken van de hiervoor opgestelde werkdefinitie van het beroep, namelijk het persoonlijke karakter van de verleende diensten. De minister vervolgt dan: ‘Er zijn echter in de praktijk grensgevallen, waarin dit criterium geen duidelijk antwoord geeft, terwijl ook afgezien hiervan de grenzen tussen beroep en bedrijf vervagen.’ Dit was volgens de wetgever de reden dat het onderscheid naar nieuw recht moest komen te vervallen.

Ook in de literatuur signaleert men het probleem van de vervaging van het onderscheid tussen beroep en bedrijf.3 Al in 1974 schreef Luijten dat het een duidelijk waarneembaar verschijnsel was dat de aloude verschilpunten, die men tussen beroep en bedrijf van oudsher aanvaardde, aan het vervagen waren.4 Ook De Kluiver acht het verschil achterhaald.5 De afgelopen jaren hebben steeds meer beroepsbeoefenaren zich georganiseerd in samenwerkingsvormen van een grotere omvang. Daarnaast is de uitoefening van het beroep in de meeste gevallen commercieel en kapitaalintensiever geworden.6 Men zou zich daarom kunnen afvragen: bestaat er nog wel een wezenlijk verschil tussen een grote advocaten- en notarissen-NV (immers een bedrijfsvorm) en een grote NV die werkzaam is in de bouw? Is het derhalve nog wel realistisch en redelijk dat we juridisch gezien nog onderscheid maken tussen deze twee groepen? Wat scheidt de openbare maatschap nog van de v.o.f. behalve het onderscheid tussen beroep en bedrijf? Is het rechtvaardig dat huisartsen die een maatschap met elkaar zijn aangegaan anders aansprakelijk zijn dan de glazenwassers die samenwerken in een v.o.f.? De wetgever vindt van niet, en met hem zijn verschillende auteurs deze mening toegedaan.7

Naar aanleiding van mijn poging om het begrip ‘beroep’ duidelijk af te bakenen, ben ik het op het punt van de onduidelijkheid over het onderscheid met de critici eens. Het onderscheid is lastig te maken en het onderscheid is aan vervaging onderhevig. Daarbij komt nog de hiervoor gestelde vraag naar de rechtvaardigheid van dit onderscheid.

Naar mijn mening snijdt echter het argument dat de wetgever voor het vervallen van het verschil in titel 7.13 gebruikt geen hout. De wetgever zou namelijk, door de afschaffing van dit onderscheid, de ene onduidelijkheid ingeruild hebben voor de andere.8 Naar het recht van het ingetrokken wetsvoorstel hoefde immers geen onderscheid meer gemaakt te worden tussen beroep en bedrijf, maar wel, zoals al aan de orde kwam in hoofdstuk 1, tussen de stille en de openbare vennootschap. De wetgever legde in titel 7.13 de nadruk op het voeren van een gemeenschappelijke naam voor een antwoord op de vraag of men al dan niet met een openbare vennootschap te maken heeft. Over wat nu precies een gemeenschappelijke naam is, bestond echter geen duidelijkheid omdat dit deels af zou hangen van de verkeersopvattingen.9

Naar (het ingetrokken wetsvoorstel ten aanzien van) titel 7.13 zou dus nog steeds een problematisch onderscheid moeten worden gemaakt. Bovendien is het gevolg van het, zowel naar oud als naar ‘nieuw’ recht, te maken onderscheid (beroep versus bedrijf en stille vennootschap versus openbare vennootschap) in beide gevallen even ingrijpend. In beide gevallen is dit onderscheid namelijk van belang in het kader van het aansprakelijkheidsregime dat van toepassing is op de vennoten (gelijke delen dan wel hoofdelijk).

Verder blijkt uit onderzoek dat het (naar huidig recht te maken) onderscheid tussen beroep en bedrijf in de praktijk tot weinig problemen leidt. De vraag of het (te moeten maken) verschil tussen beroep en bedrijf in de praktijk als problematisch wordt ervaren, werd door Van Veen e.a. voorgelegd aan een representatieve groep van beroepsbeoefenaren, die vanuit hun professie10 dagelijks met deze problematiek te maken krijgen. Ruim 65% van de respondenten gaf aan dit verschil niet als problematisch te ervaren. Een substantiële minderheid (34%) gaf aan wel problemen te ondervinden met het onderscheid. Uit de toelichtingen die de respondenten gaven, blijkt echter dat een aantal van deze laatste groep respondenten het onderscheid ouderwets vindt maar het in de praktijk ook niet echt als problematisch te ervaren. De belangrijkste praktische problemen die naar voren komen, zijn dat afbakening onduidelijk is waardoor advisering (door advocaten/notarissen) soms lastig is. Daarnaast wordt als problematisch ervaren dat een samenwerking soms maatschap wordt genoemd, maar in feite een v.o.f. is. Tot slot wordt als probleem aangedragen dat er in de praktijk onduidelijkheid bestaat ten aanzien van (nieuwere) beroepen (bijvoorbeeld mediator). Bij de gegeven toelichtingen plaatst Van Veen een, in mijn ogen, terechte kanttekening.

Deze uitkomsten van het onderzoek van Van Veen e.a. zijn belangrijk in het kader van de vraag die in dit proefschrift centraal staat. Ze kunnen namelijk dienen als argument voor (het belang en de relevantie van) mijn onderzoek. Ze sterken mij namelijk in de opvatting dat het belangrijk is om een antwoord te vinden op de centrale vraag van dit onderzoek. Een kritische vraag die naar aanleiding van dit proefschrift gesteld zou kunnen worden, is immers: wat maakt beroepsbeoefenaren zo bijzonder dat het noodzakelijk is om te onderzoeken wat de optimale rechtsvorm is voor de samenwerking tussen hen?

Ik ben mij, zoals gezegd, bewust van het feit dat het onderscheid tussen beroeps- en bedrijfsuitoefening vervaagt. Zelfs als het onderscheid echter niet gemaakt zou kunnen worden (omdat dit te lastig is), dan nog blijkt in de praktijk dat er bepaalde groepen (beroepsbeoefenaren) zijn waarbij de behoefte bestaat aan een rechtsvorm ‘op maat’. Uit de afname van het gebruik van de openbare maatschap de afgelopen jaren, blijkt dat dit in de praktijk vooral de groep is die tot voor kort samenwerkte in een openbare maatschap (beroepsbeoefenaren).

Daarin ligt de rechtvaardiging voor dit onderzoek. Naar mijn mening zou er voor beroepsbeoefenaren een rechtsvorm moeten zijn, zoals de maatschap van oudsher is, die aansluit bij hun specifieke wensen en behoeftes. Deze wensen kunnen overigens voor een groot deel samen lopen met die van ondernemers in het algemeen.

Voor deze stelling heb ik twee argumenten. Allereerst verdienen beroepsbeoefenaren bijzondere aandacht in het kader van rechtsvormkeuze omdat er andere eisen worden gesteld aan beroepsuitoefening dan aan de uitoefening van een bedrijf. Te denken valt onder andere aan die hiervoor besproken (wettelijke) beroepsregels, kwaliteitseisen (tuchtrechtelijk toezicht) en de permanente beroepseducatie. Bij de uitoefening van bedrijfsactiviteiten is hiervan – in de meeste gevallen – geen sprake.

Zoals hiervoor is gebleken, gaat het bij beroepsuitoefening om persoonlijke dienstverlening van hoge kwaliteit. Ik ben van mening dat die kwaliteit gewaarborgd moet blijven en dat dit alleen mogelijk is wanneer er voor beroepsbeoefenaren een rechtsvorm bestaat waarbij de voor hen belangrijke elementen om die kwaliteit te bewaken aanwezig zijn.12 Een argument dat naar mijn mening nog zwaarder weegt, is het feit dat beroepsbeoefenaren in veel gevallen (en vaak ook wettelijk) naast het belang van hun cliënt, ook een maatschappelijk belang (rechtszekerheid, volksgezondheid) behartigen. Voor sommigen (bijvoorbeeld artsen en notarissen) geldt bovendien dat zij – in de meeste gevallen – het verlenen van hun diensten, op grond van hun wettelijke plicht, niet mogen weigeren. Dit maakt hun positie ook aanzienlijk anders dan die van ondernemers pur sang. Ook daarom denk ik dat het belangrijk is dat er een rechtsvorm beschikbaar is die de beroepsbeoefenaar faciliteert bij het zo goed mogelijk verlenen van zijn diensten, en dus om te onderzoeken welke rechtsvorm dit is. Om met de woorden van Van Solinge te spreken: ‘het vrije beroep blijft een vrij beroep ook als het met behulp van een omvangrijke organisatie wordt uitgeoefend, of in de rechtsvorm van een maatschap of een BV.’13 Daar voeg ik zelf nog graag aan toe: ook als het lastig is om het onderscheid met een bedrijf te maken.

Bovenstaande vormt dan ook het uitgangspunt van dit onderzoek.