6.8.1 Het toestemmingsbeding

Op grond van art. 5:91 lid 1 BW kunnen partijen in de vestigingsakte van een recht van erfpacht bepalen dat het erfpachtsrecht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld.1 Uit de Memorie van Toelichting bij art. 5:91 BW blijkt dat dit artikel primair bedoeld is om degene die het recht van erfpacht vestigt (veelal de gemeente2) invloed te geven op de persoon van de verkrijger.3 Wel is hierbij de nuancering gemaakt dat een beding dat overdracht of toedeling afhankelijk maakt van toestemming van de bloot eigenaar, niet in de weg kan staan aan uitwinning door schuldeisers (lid 1, tweede zin). Hoewel dit voor de grondeigenaar tot gevolg heeft dat hij toch een nieuwe erfpachter opgedrongen kan krijgen, blijkt uit de Memorie van Toelichting dat het belang van de grondeigenaar in dit geval moet wijken voor het meer algemene belang dat niet door middel van een beding een belangrijk vermogensbestanddeel als een recht van erfpacht aan verhaal door schuldeisers onttrokken kan worden. Hierbij moet met name gedacht worden aan een executoriale verkoop van het recht van erfpacht door de hypotheekhouder. De nieuwe erfpachter kan overigens (als zo een toestemmingsbepaling is opgenomen in de vestigingsakte) het recht van erfpacht wel weer slechts overdragen met toestemming van de grondeigenaar.

Ten aanzien van lid 2 van art. 5:91 BW blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis dat het mogelijk is voor de erfpachter om zijn recht te splitsen ‘door de erfpacht op een of meer delen van de zaak over te dragen’.4 Deze mogelijkheid tot splitsing van het recht van erfpacht bestond reeds onder het Oud BW (art. 775 Oud BW). Het is mogelijk om in de vestigingsakte vast te leggen dat het splitsen van het recht van erfpacht alleen mogelijk is na toestemming van de bloot eigenaar:

Ploeger en De Jong stellen dat het belang van lid 2 met name gezocht moet worden “in de mogelijkheid een dam te kunnen opwerpen tegen verkaveling van het recht.”6