4.5.1.4 Overtreding van de pensioenrechtelijke uitbestedingsregels

Bij overtreding van de pensioenrechtelijke uitbestedingsregels zijn twee situaties te onderscheiden: (1) overtreding van een uitbestedingsverbod1 en (2) contractuele afspraken die in strijd zijn met uitbestedingsregels. In het eerste geval dreigt aantasting van de gehele overeenkomst; in het tweede geval dreigt in beginsel slechts aantasting van individuele afspraken.2 Ongeacht de aard van de overtreding, meen ik dat de verrichte rechtshandeling in beide gevallen niet aantastbaar is.

In veel gevallen is vernietiging van een rechtshandeling in het geheel geen oplossing. Heeft bijvoorbeeld het pensioenfonds ontoereikende controlebevoegdheden voor zichzelf of zijn toezichthouder bedongen, dan lost de aantasting van de betreffende afspraken niets op. Het probleem wordt eerder groter. Met of zonder aantasting, in beide gevallen moet het pensioenfonds opnieuw met zijn dienstverlener onderhandelen. Een (verplichtende) aanwijzing daartoe van de toezichthouder volstaat dan.3

Aantasting zou wel een oplossing kunnen zijn wanneer het pensioenfonds een uitbestedingsverbod heeft overtreden. De aantasting maakt de verboden situatie ongedaan. Die aantasting treft dan in beginsel de gehele overeenkomst.4 Weliswaar blijven de gevolgen tamelijk beperkt. Dat is zelfs het geval wanneer bijvoorbeeld een vermogensbeheerder op basis van de (aangetaste) overeenkomst namens het pensioenfonds financiële transacties heeft verricht. Het gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vermogensbeheerder wordt geheeld door de schijn van volmacht die tegenover de wederpartijen in die transactie is gewekt.5 Dit laat onverlet dat met name de vermogensbeheerder in een rechtsonzekere situatie belandt als men aantastbaarheid van de overeenkomst aanneemt. Het pensioenfonds zal zich immers slechts op de aantastbaarheid van de overeenkomst beroepen wanneer het beleggingsverliezen heeft geleden, ook als dat meer verband houdt met de economische omstandigheden dan de werkelijke prestaties van de vermogensbeheerder. Op zulk opportunistisch gedrag hoort geen beloning te staan.6

Principiëler is mijn standpunt dat het bij uitbesteding op de eerste plaats gaat om verplichtingen van de uitbesteder. De wet legt geen verplichtingen op aan de dienstverlener. Verplichtingen voor de dienstverlener vloeien enkel voort uit de afspraken die de uitbesteder met hem maakt. Het is de verantwoordelijkheid van de uitbesteder om te zorgen dat de uitbestedingsrelatie zulke vorm krijgt dat hij “in control” is en aan zijn wettelijke verplichtingen voldoet. Die verantwoordelijkheid ligt niet bij de dienstverlener en moet ook niet naar hem worden verplaatst.

Een aantal van de verplichtingen die het pensioenfonds aan zijn dienstverlener moet opleggen, staan weliswaar expliciet in de wet. Men kan natuurlijk betogen dat “eenieder geacht wordt de wet te kennen” en dat dat ook voor de dienstverlener geldt. Dat argument geldt toch te meer voor het pensioenfonds dat de normschending pleegt door de uitbestedingsregels niet na te leven.

In gesprekken heeft men mij wel gewezen op de contractueel te bedingen verplichting voor de dienstverlener “om het fonds in staat te stellen blijvend te voldoen aan het bij of krachtens de Pensioenwet (…) bepaalde”.7 Echter, ook al is deze verplichting inderdaad bedongen, ze kan niet zo ruim worden uitgelegd dat het pensioenfonds zich effectief van zijn eigen verantwoordelijkheid heeft ontdaan.8 Een dergelijke uitleg zou de ratio van de uitbestedingsregels volledig ondergraven.

Al met al meen ik dat de uitbestedingsregels niet de strekking (kunnen) hebben om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Ook zie ik geen reden om voor overtreding van de pensioenrechtelijke uitbestedingsregels tot andere uitkomsten te komen dan voor de Wft-uitbestedingsregels. De uitbestedingsregels op grond van de Pensioenwet hebben dezelfde ratio als die op grond van de Wft.9