IJkpunt 6: Contents of the mind

Het laatste ijkpunt komt voort uit het zwijgrecht. Het recht om te zwijgen kan worden ingeroepen als door een opsporingsambtenaar tijdens een directe confrontatie aan een als verdachte aangemerkt persoon vragen met betrekking tot een strafbaar feit worden gesteld. De verdachte hoeft op zulke vragen niet te reageren, ook niet schriftelijk1 of met gebarentaal.2 Of het zwijgrecht kan worden ingeroepen is wel afhankelijk van de vraagvorm (namelijk of direct kan/moet worden gereageerd) maar is onafhankelijk van de antwoordvorm. Met andere woorden, het zwijgrecht beschermt communicatie in een bredere zin dan alleen verbale uitingen. Anders dan het nemo-teneturbeginsel, dat bescherming biedt tegen bewijsvergaring onder bepaalde aard en mate van dwang en dus means based is, biedt het zwijgrecht bescherming tegen de verkrijging van contents of the mind. Een recht om te zwijgen dat beperkt is in de zin dat het slechts enkele communicatievormen omvat, maakt van het zwijgrecht een holle leus omdat de verbale communicatievorm eenvoudig kan worden omzeild. Het zwijgrecht beschermt derhalve contents of the mind als soort bewijsmateriaal.

Het gaat daarbij niet om de volledige bescherming van contents of themind, want dat zou ertoe leiden dat ook al geopenbaarde persoonlijke kennis, bijvoorbeeld in de vorm van een brief of e-mail, onder bescherming van het zwijgrecht valt. Het zwijgrecht beschermt echter alleen nog te produceren, te openbaren contents of the mind doordat de verdachte op dit moment wordt ondervraagd waarop een directe reactie wordt verlangd. Het is deze toekomstige openbaring waarop het zwijgrecht betrekking heeft. De toekomstige openbaring kan namelijk nog worden beïnvloed, zowel de waarheidsgetrouwe openbaring als de vrijwillige openbaring.

Het is de toekomstige daad van productie, de openbaring van persoonlijke en in de hersenen opgeslagen kennis die vrijwillig moet plaatsvinden. Het verschil tussen het means based nemo-teneturbeginsel en het material based zwijgrecht leidt ertoe dat bij het zwijgrecht geen enkele vorm van dwang is toegelaten om contents of the mind te verkrijgen, terwijl bij het nemo-teneturbeginsel in eerste instantie wordt beoordeeld of de gebruikte dwang geoorloofd (waarbij het beginsel voornamelijk van belang is bij de verkrijging van onafhankelijk van de wil bestaand materiaal).

Het zwijgrecht heeft – vanuit het perspectief van de verdachte bezien – drie kenmerken: (1) hij hoeft contents of the mind (2) in de toekomst (3) niet te openbaren (naast de instrumentele zijde dat het moet gaan om door opsporingsambtenaren gestelde vragen met betrekking met een strafbaar feit in rechtstreeks contact aan een als verdachte aangemerkt persoon). Ook via dit recht heeft de verdachte dus de mogelijkheid om zijn forum internum af te schermen maar op een geheel andere wijze als bij het recht op respect voor privacy. Waarbij het recht op respect voor privacy grenzen stelt aan het gebruik van bewustzijn- en persoonlijkheidsbeïnvloedende en -veranderende methoden zodat de ontwikkeling en uiting van de persoonlijkheid niet door de staat wordt beïnvloed, biedt het zwijgrecht in strafvorderlijk onderzoek de verdachte de mogelijkheid zijn emoties en cognities af te schermen.