4.3.2 Dwingend/aanvullend recht

Evenals het huurrecht voor zover dat van toepassing is op de huur van ongebouwde onroerende zaken, is de regeling omtrent erfpacht grotendeels van regelend recht. In veel van de wettelijke bepalingen in titel 7 van boek 5 BW is de zinsnede ‘voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald’ opgenomen. Deze formulering geeft aan dat in de akte van vestiging door partijen een van de wet afwijkende regeling kan worden opgenomen.

In het verleden is in diverse preadviezen aandacht besteed aan de vraag in hoeverre partijen die een recht van erfpacht vestigen vrij zijn in het vaststellen van de bedingen in de akte van erfpacht waarmee zij hun rechtsverhouding zelf nader kunnen invullen. Plantenga meent dat bedingen die de wettelijke bevoegdheden van de erfpachter beperken zijn toegestaan, maar aanvullende regelingen moeten binnen de omschrijving van erfpacht die in de wet is opgenomen blijven.1 Treurniet meent dat partijen volledig vrij zijn om hun onderlinge verhouding te regelen, zolang zij binnen het wezen van het erfpachtrecht blijven.2 Deze laatste opvatting is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Rotterdam/X B.V.3 Dit criterium is door Van Velten en Huijgen herhaald in hun preadviezen uit 1995.4 Huijgen trekt daarbij overigens eerder de grens bij de bepaling of een beding binnen de wettelijke kaders blijft dan Van Velten.5

Gelet op de grote hoeveelheid regelend en aanvullend recht is net zoals bij huur van een ongebouwde onroerende zaak de overeenkomst tussen partijen – bij erfpacht de akte van vestiging – vaak de belangrijkste bron om de rechtspositie van partijen te bepalen. Omdat in de akte van vestiging van zo veel wettelijke bepalingen kan worden afgeweken, is de mate van bescherming van de erfpachter tegen de eigenaar afhankelijk van de inhoud van de akte van erfpacht en komt het er voor de erfpachter dus op aan om te onderhandelen over voor hem zo gunstig mogelijke voorwaarden. Heeft de erfpachter een zwakke onderhandelingspositie tegenover de eigenaar, dan kan zijn bescherming erg beperkt zijn. Hetzelfde geldt voor de huurder van een ongebouwde onroerende zaak, zodat de positie van de erfpachter en de huurder van een ongebouwde onroerende zaak wat betreft de mate van (dwingende of semi-dwingende) wettelijke bescherming betreft vergelijkbaar is.

Een laatste overeenkomst tussen de positie van de erfpachter en die van de huurder van en ongebouwde onroerende zaak is dat zij beiden in voorkomende gevallen een beroep kunnen doen op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:216 BW verklaart het verbintenissenrecht, waaronder artikel 6:2 en 6:248 BW, van overeenkomstige toepassing op vermogensrechtelijke rechtshandelingen.6 Voor zover het beroep op de redelijkheid en billijkheid de rechten van derden raakt, zal echter terughoudend moeten worden omgegaan met het beroep op deze norm.7 Ook de regeling omtrent algemene voorwaarden (afdeling 6.5.3 BW) is van toepassing op de erfpachtvoorwaarden.8 Een beroep op misbruik van bevoegdheid is ook mogelijk. Van misbruik van bevoegdheid door een erfverpachter kan bijvoorbeeld sprake zijn als hij bij verlenging van de erfpacht andere voorwaarden stelt aan de erfpachter dan hij aan onafhankelijke derden zou kunnen stellen, omdat de erfpachter die de grond al in gebruik heeft – en dat gebruik graag wil voortzetten – zich in een afhankelijke positie ten opzichte van de erfverpachter bevindt.9