6.8.3.1 De regeling van art. 5:93 BW en de constructie Beekhuis

Naast de regeling omtrent het splitsen van een recht van erfpacht op grond van art. 5:91 lid 2 BW kent het Burgerlijk Wetboek ook een regeling voor de ondersplitsing van een recht van erfpacht. Art. 5:93 BW bepaalt dat (indien niet anders bepaald is in de vestigingsakte) de erfpachter bevoegd is de zaak waarop het recht van erfpacht rust, geheel of ten dele in ondererfpacht te geven. Deze regeling kwam niet voor in het Ontwerp Meijers. Gedurende de Parlementaire behandeling kwam naar voren dat er in de praktijk behoefte bestaat aan een regeling omtrent ondererfpacht. Het vestigen van een recht van (onder)erfpacht op een recht van erfpacht druiste echter in tegen de systematiek van Boek 5, dat alleen op zakelijke rechten ziet: vermogensrechten die rusten op een zaak en niet op een vermogensrecht.1 Om die reden heeft er discussie bestaan of het systeem van het Burgerlijk Wetboek de figuur van ondererfpacht toestaat.2 Uiteindelijk is middels art. 5:93 BW de mogelijkheid van vestiging van een ondererfpachtsrecht gecreëerd.3 Hoewel de term ondererfpacht impliceert dat het ondererfpachtsrecht rust op het erfpachtsrecht is dit niet het geval. Uit art. 5:93 BW blijkt dat het ondererfpacht rust op de onroerende zaak. Als gekozen was om het ondererfpachtsrecht te laten rusten op het recht van erfpacht, zou het mogelijk zijn om een recht van erfpacht op een vermogensrecht (te weten een ander beperkt recht) te vestigen. Dit zou tot gevolg hebben dat het recht van erfpacht geen zakelijk recht meer is, zodat de regeling in Boek 3 ondergebracht had moeten worden. Omdat dat als onwenselijk werd beschouwd, is gekozen voor de fictie dat het ondererfpachtsrecht rust op de onroerende zaak. Deze fictie noemt men de ‘constructie Beekhuis’.4

Dat de ondererfpacht5 afgeleid is uit het recht van erfpacht blijkt uit de formulering dat de erfpachter bevoegd is de zaak in ondererfpacht uit te geven, maar ook uit de toevoeging in art. 5:93 lid 1 BW dat de ondererfpachter niet meer bevoegdheden ten aanzien van de zaak toekomen dan de erfpachter jegens de eigenaar heeft. Ook is in lid 2 van art. 5:93 BW bepaald dat het ondererfpachtsrecht in beginsel teniet gaat bij het einde van het recht van erfpacht.6 De vraag is op welke wijze de ondersplitsing ex art. 5:93 BW zich onderscheidt van het splitsen van een recht van erfpacht conform art. 5:91 lid 2 BW.