III.6.2.4.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving

De derde voorwaarde om een inbreuk op het recht op respect voor privacy te rechtvaardigen, is dat de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit is inhoudelijk het belangrijkste criterium waaraan de inbreuk wordt getoetst.1 Het criterium bestaat uit twee onderdelen: ‘noodzakelijk’ en ‘in een democratische samenleving’. Noodzakelijk is in dit artikel volgens het EHRM niet zo strikt als ‘indispensable’ (zoals opgenomen in artikel 2 lid 2 EVRM), maar ook niet zo ruim en flexibel als ‘redelijk’ (zoals opgenomen in artikel 5 lid 3 EVRM), ‘gewoonlijk’ (zoals opgenomen in artikel 4 lid 3 EVRM) of ‘wenselijk’.2 Het noodzakelijkheidscriterium uit artikel 8 lid 2 EVRM valt derhalve ergens tussen de striktste en lichtste noodzakelijkheidsformulering die de tekst van het EVRM bevat.3 Dat de noodzakelijkheidstoets uit artikel 8 lid 2 EVRM niet zo strikt is als de toets in artikel 2 lid 2 EVRM komt door de toevoeging van het tweede onderdeel: ‘in een democratische samenleving’. Het tweede deel speelt als zodanig geen rol bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de inbreuk op het recht op respect voor privacy, maar nuanceert de striktheid van het woord noodzakelijk.4 Het onderdeel vult de beleidsruimte in die een staat heeft bij de afweging of de inbreuk op het recht op respect voor privacy noodzakelijk is. De hoeveel beleidsruimte die een staat heeft, wordt namelijk bepaald door ‘het karakter van een democratische samenleving’.5 Karaktertrekken van een democratische staat zijn onder andere pluralisme en tolerantie.6 Zonder pluralisme van onder meer ideeën en opvattingen, tolerantie en ruimdenkendheid kan een democratische samenleving niet bestaan.7

Uiteindelijk komt het bij de beoordeling of de inbreuk op het recht op respect voor privacy noodzakelijk is in een democratische samenleving neer op het vinden van een fair balance tussen het doel dat wordt gediend en het individuele recht waarop een inbreuk wordt gemaakt.8 Deze redelijke belangenafweging loopt ook als een rode draad door het hele verdrag.9 Hierbij toetst het EHRM of staten (1) binnen de margin of appreciation om beleid te maken in een (2) dwingende maatschappelijke behoefte wordt voorzien (3) door op een proportionele wijze een inbreuk op het recht op respect voor privacy te maken. Overigens worden deze drie onderwerpen in de rechtspraak door het EHRM niet strikt gescheiden bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de inbreuk op het recht op respect voor privacy in een democratische samenleving.10 Hoe ruim de margin of appreciation is, is bijvoorbeeld mede afhankelijk van het doel dat wordt nagestreefd door de staat én het belang van het geschonden recht voor het individu.11 Deze twee punten – het doel dat wordt gediend en het belang van het recht voor de burger – zijn ook essentieel om de proportionaliteit van de inbreuk te toetsen. De onderwerpen zijn derhalve niet strik te scheiden.