6.8.3.2 Het verschil tussen splitsen en ondersplitsen

De regeling van ondererfpacht wordt onder meer gebruikt bij de exploitatie van recreatiegebieden. De grond is dan door de gemeente in erfpacht uitgegeven aan een recreatieschap, die vervolgens (met goedvinden van de gemeente) in ondererfpacht uitgegeven wordt aan de bungaloweigenaren.1 Het recht van ondererfpacht vervult in deze constructie in wezen een soort zakelijk recht van onderhuur.

Het belangrijkste verschil tussen het splitsen van het recht van erfpacht ex art. 5:91 lid 2 BW en de ondersplitsing ex art. 5:93 BW, is dat bij splitsing het oorspronkelijke recht gesplitst wordt in twee volwaardige rechten van erfpacht (ervan uitgaande dat de splitsing tevens overdracht behelst), terwijl bij de ondersplitsing een nieuw (onder)recht van erfpacht ontstaat en het oude erfpachtsrecht behouden blijft. Bij splitsing ontstaan er met andere woorden twee rechten van erfpacht naast elkaar, terwijl bij ondersplitsing de beperkte rechten gestapeld worden op één grondstuk c.q. eigendomsrecht. Nu bij ondersplitsing het ondererfpachtrecht op hetzelfde eigendomsrecht rust als het hoofdrecht, brengt dit geen wijziging in de rechtstoestand en wordt het onderliggende eigendomsrecht hierdoor niet gesplitst.

Het ondererfpachtsrecht is afgeleid uit het (moeder)recht van erfpacht, in die zin dat het ondererfpachtrecht in beginsel teniet gaat indien het moederrecht teniet gaat. De erfpachter die door splitsing van een recht van erfpacht zijn recht verkrijgt, kan in principe gebruik maken van het recht zonder op enigerlei wijze afhankelijk te zijn van de andere erfpachter(s).

Bij de vormgeving van een vastgoedproject is het om die reden van belang goed te bedenken wat het te realiseren doel is, indien men de keuze moet maken tussen een splitsing van een recht van erfpacht of over te gaan tot de vestiging van een ondererfpachtsrecht. Nu met het splitsen van het recht van erfpacht (art. 5:91 lid 2 BW) en de ondersplitsing (art. 5:93 BW) een vergelijkbaar resultaat behaald kan worden, is het niet vreemd dat bij de invoering van art. 5:93 BW gediscussieerd werd over de noodzaak van twee aparte regelingen.2 Toch blijkt uit het bovenstaande dat de toepassing van beide regelingen wel enkele verschillen met zich brengt.