Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/10.12.1
10.12.1 Stemgerechtigdheid out of the money klassen
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie anders: de consultatiereactie van De Brauw, 15 december 2014, Uitgeverij Paris, p. 6; R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans, K.A.J. de Vries, Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding met titel IV, TvI 2013/20 waarin een regeling wordt voorgesteld op grond waarvan voor het aannemen van het akkoord geen instemming is vereist van een klasse die “naar alle waarschijnlijkheid geen uitkering ontvangt als de boedel van de schuldenaar in faillissement vereffend zou worden” en dat voor het weigeren van de homologatie van een verworpen akkoord als criterium hanteert dat de leden van de tegenstemmende klassen onder het akkoord “minder ontvangen dan zij zouden krijgen bij een vereffening (…)”; voorts in dezelfde zin R.D. Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het conceptvoorstel WCO II, Preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht, Uitgeverij Paris, 2014, p. 105-107. Vriesendorp betoogt dat de vraag wie wel en wie niet stemgerechtigd is, bepaald moet worden aan de hand van wie wel en wie geen uitkering zou ontvangen bij vereffening in faillissement. Zie ook anders B.S.J.M. van Gangelen en G.H. Gispen, Voorstellen tot verbetering van de surseance en het akkoord, in: “Overeenkomsten en insolventie”, red. N.E.D. Faber, J.J. van Hees en N.S.G.J. Vermunt, Kluwer, 2012, p. 331 die eveneens betogen dat “het stemrecht van schuldeisers die “out of the money” zijn, zou moeten kunnen worden uitgesloten.”
Volgens artikel 369 lid 3 van het Voorontwerp zijn stemgerechtigd “schuldeisers en aandeelhouders aan wie het akkoord wordt aangeboden en van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd”.
Terecht hanteert het Voorontwerp tot uitgangspunt dat ook out of the money crediteuren wier rechten als gevolg van het akkoord wijziging ondergaan (wat meestal het geval zal zijn) stemgerechtigd zijn.1 Partijen die economisch geen belang hebben, behoren het akkoord niet te kunnen tegenhouden, maar kunnen zich wel vóór het akkoord uitspreken. Het is zinvol om hen te laten stemmen, omdat als de out of the money klassen vóór stemmen, een waardering om vast te stellen wie in en wie out of the money is achterwege kan blijven. Verder zou het mogelijk moeten zijn om ook partijen wier rechten het akkoord niet wijzigt maar wel materieel raakt of zou kunnen raken, bij de stemming te betrekken. Zie paragraaf 8.7.2.1 hiervoor.
Onduidelijk is hoe voor de stemming de omvang van voorwaardelijke, toekomstige of niet opeisbare vorderingen moet worden bepaald. Hetzelfde geldt voor vorderingen die onzeker zijn of die bestaan uit het verkrijgen van iets anders dan geld of zijn gedenomineerd in buitenlandse valuta. Het ligt voor de hand hierbij aan te sluiten bij de verificatieregels in faillissement (vgl. artikel 128 Fw e.v.).
De nieuwe regeling zou voorts een bepaling naar analogie van artikel 2:119 BW moeten bevatten die de vennootschap de bevoegdheid geeft te bepalen dat als stemgerechtigde houders van beursgenoteerde effecten (aandelen of obligaties) die bij het akkoord worden betrokken, hebben te gelden zij die op een door de vennootschap vast te stellen dag als zodanig zijn geregistreerd, ongeacht wie ten tijde van de stemming tot de betreffende effecten gerechtigd zijn (“voting record date”). Het is dan niet nodig op voet van artikel 3c lid 4 van het Voorontwerp de rechtbank te verzoeken bij wijze van voorziening een voting record date vast te stellen (aannemende dat een dergelijke voorziening ook kan worden gevraagd buiten het geval dat sprake is van een geschorst faillissementsverzoek).