6.14.5 New value exception

Er bestaat een uitzondering op de absolute priority rule dat aandeelhouders geen belang mogen behouden indien hoger gerangschikte klassen geheel of gedeeltelijk onvoldaan blijven. Aandeelhouders mogen wel een belang behouden indien zij in ruil voor behoud van een belang nieuw geld of nieuwe waarde inbrengen die minimaal gelijk is aan waarde van het behouden belang. In wezen moeten de zittende aandeelhouders het behouden belang tegen marktconforme voorwaarden kopen. De new value exception wordt restrictief toegepast. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat een zittende aandeelhouder een belang tegen inbreng van nieuw geld slechts mag behouden indien de waarde van het belang is vastgesteld op basis van marktverkenning (market test) door middel van een biedproces (“competitive bidding”) of door een concurrerend plan (“competing plan”) aan te bieden.1 Een desk top waardering ter onderbouwing van de stelling dat de zittende aandeelhouder een marktconforme prijs voor behoud van zijn belang betaalt, wordt onvoldoende geacht. In het kader van de herziening van Chapter 11 stelt de commissie van de ABI voor om de “new value corollary” te codificeren.2

Voor MKB-bedrijven stelt de ABI commissie voor toe te laten dat de zittende aandeelhouder een zeker belang behoudt, ook al wordt niet aan de absolute priority rule en de voorwaarden voor de new value exception voldaan.3 De reden hiervoor is dat bij veel MKB bedrijven de onderneming in grote mate afhankelijk is van de betrokken ondernemer en de reorganisatie alleen kan slagen indien de ondernemer bij de onderneming betrokken blijft. Indien niet aan de voorwaarden van de new value exception kan worden voldaan, onvoldoende waarde beschikbaar is om alle crediteuren te voldoen en één of meer crediteurenklassen tegenstemmen, heeft de absolute priority rule tot effect dat de zittende aandeelhouder geen belang in de reorganiseerde onderneming mag behouden. Vanwege de noodzaak van voortgezette betrokkenheid van de ondernemer kan dit aan een succesvolle reorganisatie in de weg staan. De commissie stelt daarom voor om in afwijking van de absolute priority rule en de new value exception bij SME’s toe te laten dat een zittende aandeelhouder een zeker belang in de gereorganiseerde onderneming behoudt zonder nieuw geld te hoeven inbrengen, onder de voorwaarde dat de aandeelhouder zich verbindt om bij de onderneming betrokken te blijven (“SME Equity Retention Plan”). Het behouden belang zou bestaan uit gewone aandelen die een economisch belang van 15% vertegenwoordigen en in beginsel 100% van de gewone zeggenschap geven, behalve over een aantal bijzondere besluiten (“extraordinary transactions”). De ongesecureerde crediteuren zouden een preferent aandelenbelang verkrijgen dat een economisch belang van 85% vertegenwoordigt en zeggenschap geeft over de extraordinary transactions. Het preferent aandelenbelang van de ongesecureerde crediteuren (“creditors’ preferred interests”) zou een totaal nominaal bedrag vertegenwoordigen ter grootte van de onvoldane ongesecureerde schuld. De zittende aandeelhouder zou de mogelijkheid hebben om het preferente aandelenbelang binnen een termijn van 4 jaar tegen nominaal bedrag te kopen of af te lossen. Doet hij dat niet, dan zou het preferente aandelenbelang na verloop van 4 jaar van rechtswege converteren in een gewoon aandelenbelang en de zittende aandeelhouder verwateren. Aldus zou de zittende aandeelhouder een “incentive” hebben om betrokken te blijven en de mogelijkheid om de ongesecureerde crediteuren binnen een termijn van 4 jaar alsnog volledig te voldoen en daarmee het gehele belang in de onderneming terug te krijgen.4

In een nieuw te ontwerpen systeem is een rigide toepassing van de absolute priority rule, die dit soort ingewikkelde uitzonderingen nodig maakt, niet wenselijk. Dit soort problemen zouden zich eenvoudig moeten oplossen in de vaststelling van de omvang van de reorganisatiewaarde.5 Op de bloot vastgestelde waarde van de onderneming in gereorganiseerde toestand moet men in mindering brengen die uitkeringen en belangen die men moet toekennen om de onderneming ongehinderd te kunnen blijven voortzetten en de reorganisatiewaarde daadwerkelijk te kunnen realiseren.6 Daarbij kan men onder meer denken aan de volledige voldoening van schulden aan handelscrediteuren (althans dwangcrediteuren) en het toekennen van een belang aan de ondernemer om van diens voortgezette betrokkenheid verzekerd te zijn.7 Dit moet men van geval tot geval beoordelen. Soms is de toekenning van extra’s aan aandeelhouders of handelscrediteuren bij kleine bedrijven onder de door de commissie voorgestelde SME activa/passiva grens van $ 10 miljoen niet nodig, en soms is dit wel nodig bij bedrijven boven de enigszins arbitrair voorgestelde grens van $ 10 miljoen aan activa of passiva. Ook kan het wenselijk zijn om het belang dat de ondernemer behoudt per geval anders te structureren dan de rigide vorm die de ABI commissie voor alle MKB gevallen voorstelt.