4.3.6 Het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ (art. 2:63a, 2:152 en 2:262 BW)

Art. 2:63a, 2:152 en art. 2:262 BW betreffen het begrip ‘afhankelijke maatschappij’. De drie bepalingen komen er op neer dat onder een ‘afhankelijke maatschappij’ wordt verstaan (i) een rechtspersoon waaraan de vennootschap of een of meer afhankelijke maatschappijen alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal verschaffen, of (ii) een vennootschap waarvan een onderneming in het handelsregister is ingeschreven en waarvoor de vennootschap of een afhankelijke maatschappij als vennoot jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden. Uit deze bepalingen vloeit voort dat de mate van kapitaalverschaffing van belang is. De daaraan verbonden zeggenschap is niet relevant.1 Art. 2:24d lid 2 BW komt er op neer dat bij de vraag of sprake is van een afhankelijke maatschappij tevens rekening gehouden moet worden met de stemrechtloze aandelen in die BV.2 De uitzondering is opgenomen om te voorkomen dat de structuurregeling kan worden ontweken door gebruik te maken van stemrechtloze aandelen of om te voorkomen dat bepaalde regelingen ingeval van stemrechtloze aandelen een ongewenst effect hebben.3 Het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ is onder meer van belang bij de vaststelling of op een vennootschap het structuurregime in de zin van art. 2:263 BW van toepassing is.

Met Willemars ben ik van mening dat de uitzondering van art. 2:24d BW ingeval van een afhankelijke maatschappij er toe kan leiden dat indien een vennootschap stemrechtloze aandelen in een andere vennootschap houdt de structuurregeling van toepassing is, terwijl die stemrechtloze aandeelhouder geen zeggenschap kan uitoefenen over de afhankelijke maatschappij.4 Dit klemt te meer, omdat in de literatuur tevens is gesteld dat sprake moet zijn van daadwerkelijke afhankelijkheid, in die zin dat de afhankelijke maatschappij aan de centrale leiding van de kapitaalverschaffende vennootschap moet zijn onderworpen. Gevolg daarvan is dat de afhankelijke maatschappij daadwerkelijk tot het concern behoort.5