IJkpunt 3: Relatieve en absolute afgeschermde privézones

Onder meer in paragraaf 1.5 van hoofdstuk 6 wordt de tweedelige betekenis van het woord ‘privacy’ gebruikt om duidelijk te maken dat privacy ten eerste betekent dat een gedeelte van het privéleven van de buitenwereld kan worden afgezonderd of geheim kan worden gehouden. Ten tweede houdt privacy ook in dat mensen beslissingen over (de kwaliteit van) het eigen leven zelfstandig en onafhankelijk moeten kunnen nemen. Juist de eerste betekenis van het woord privé behelst het verbod op ongeoorloofde dwang. Het creëert een privézone door een afgeschermde, private zone in het leven te roepen en in stand te houden (waarbinnen autonome beslissingen kunnen worden genomen). Deze van de buitenwereld afgeschermde en niet vrijelijk toegankelijke zone bestaat mijns inziens uit: (1) de woning; (2) het lichaam (inclusief de geest); (3) vertrouwelijke communicatie en; (4) gegevens. Het gaat dus om een ruimtelijke vorm van privacy (de woning en de ruimte om het lichaam), een fysieke vorm van privacy en de informationele privacy. Een schending van een van deze privacyfacetten levert dwang op omdat een inbreuk op het mensenrecht wordt gemaakt.

Ten eerste valt hierbij op dat veel sneller dan bij het recht op respect voor menselijke waardigheid sprake is van dwang. Het (stelselmatig) observeren van een persoon is een inbreuk op de privacy (of kan dat zijn) terwijl dat bij lange na niet het minimum level of severity haalt om van een vernederende behandeling te spreken. Het is zeer waarschijnlijk dat alle opsporingsmethoden ten minste een lichte inbreuk op het recht op respect voor privacy maken omdat zij vrijwel altijd informatievergaring over een persoon als doel hebben. Ten tweede, en dat is de keerzijde van dezelfde medaille, zijn inbreuken op privacy onder bepaalde voorwaarden gerechtvaardigd en is pas sprake van ongeoorloofde dwang als een inbreuk wordt gemaakt op een privacyfacet dat niet te rechtvaardigen valt. Aan de ene kant is het recht op respect voor privacy hierdoor van ondergeschikt belang bij de begrenzing van overheidsoptreden. (Vrijwel) alle opsporingsmethoden maken een inbreuk op de privacy maar kunnen worden gerechtvaardigd. Het zijn aan de andere kant de rechtvaardigingscriteria die het overheidsoptreden daadwerkelijk begrenzen en normeren. Waarbij het recht op respect voor menselijke waardigheid elke dwang die vernederend is direct ongeoorloofd en niet te rechtvaardigen is, is bij het recht op respect voor privacy de dwang pas ongeoorloofd als hij niet kan worden gerechtvaardigd. Ten derde is de afgeschermde zone bij het recht op respect op privacy in beginsel groter dan bij het recht op respect voor menselijke waardigheid. Een inbreuk op het woongenot is bijvoorbeeld slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden een vernederende behandeling, terwijl elke inbreuk op het woongenot die niet is gerechtvaardigd ongeoorloofde dwang in de zin van privacy oplevert. Kort samengevat, bij privacy is derhalve sneller sprake van dwang en heeft de bescherming een groter bereik maar de dwang is te rechtvaardigen en slechts wanneer dit niet mogelijk is, is sprake van ongeoorloofde dwang.

Deze tussenconclusie maakt dat de rechtvaardigingscriteria van groter belang zijn voor de normering van overheidsoptreden dan de inhoudelijke betekenis van het begrip ‘privacy’. De rechtvaardigingscriteria voor privacyinbreuken kunnen in verschillende categorieën worden ingedeeld. Ten eerste bestaan procedurele voorwaarden die eisen stellen aan de attributie van op de privacy inbreuk makende bevoegdheden, namelijk dat de (1) attributie van de bevoegdheid moet plaatsvinden in een wet in formele zin, (2) die bepaling moet toegankelijk en (3) duidelijk zijn zodat hij (a) voorzienbare inbreuken toelaat en (b) waarborgen tegen misbruik bevat. De burger kan hierdoor weten wat hem te wachten staat, mocht hij object van strafvorderlijk onderzoek worden. Ten tweede wordt de inzet van de bevoegdheid begrensd en genormeerd. Ook al bevat de wet de mogelijkheid een op de privacy inbreuk makende bevoegdheid in te zetten, de concrete toepassing kan desondanks ongeoorloofd zijn, namelijk als hij (4) geen legitiem doel dient; (5) buitenproportioneel of (6) dissubsidiair wordt toegepast of; (7) de inzet een integriteitsrisico voor de autoriteiten oplevert.

Tot nu ben ik uitgegaan van de situatie dat elke privacyinbreuk te rechtvaardigen is. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM lijkt deze conclusie ook gerechtvaardigd omdat deze gerechten nog nooit een opsporingsmethode in abstracto als ongeoorloofd hebben bestempeld doordat de inzet altijd in strijd met het recht op respect voor privacy zou zijn. Ook hebben zij geen bepaald bereik van de privézone absolute bescherming (of beter: afscherming) toegekend. Dit is in de rechtspraak van het BVerfG (mijns inziens terecht) anders. Het Duitse constitutionele Hof kent bepaalde kernaspecten absolute bescherming toe om uitholling te voorkomen en begrenst op die wijze strafvorderlijk overheidsoptreden. Volgens het BVerfG valt een bepaald privébereik onder de Wesengehaltsgarantie (art. 19 lid 2 GG), de grondwettelijke garantie op de bescherming van mensenrechtelijke kernelementen die voor het menselijk bestaan essentieel zijn en die een absolute bescherming verdienen. Een voorbeeld hiervan is leugendetectie. De Hoge Raad accepteert de resultaten van leugendetectie niet omdat algemeen bekend is dat de resultaten van die methode onbetrouwbaar zijn (en daarnaast biedt de strafvordering geen wettelijke mogelijkheid om de methode toe te passen).1 Het BverfG verbiedt de toepassing van leugendetectie in algemene en meer principiële zin – niet omdat zij onbetrouwbaar is en daardoor geen wezenlijke bijdrage aan de waarheidsvinding heeft,2 maar – omdat de methode de verdachte zijn wilsvrijheid ontneemt en hem een tot een ‘reinen Objekt desUntersuchungsverfahrens degradiert’.3

Zoals hierboven al genoemd, is de betekenis van privacy en de daaraan gekoppelde mensenrechtelijke bescherming (voor de normering van de opsporing) in de Nederlandse strafvordering van minimaal belang. Opsporingsmethoden maken een inbreuk op de privacy en in rechte is daarom het belangrijkste om te beoordelen of de inbreuk kan worden gerechtvaardigd. Dit verbaast omdat het de indruk wekt dat de afgeschermde privézone een onderdeel van een mensenrecht is dat als zodanig geen bescherming behoeft (behalve bij de begrenzing van inbreuken (maar dus niet bij het verbieden van bepaalde gedragingen in abstracto omdat de kern van privacy niet wordt geëerbiedigd)). Dit terwijl de ontwikkeling en uiting van de persoonlijkheid in een in enige mate afgeschermde zone essentieel is voor elke mens. Hierdoor kan de burger zich ontwikkelen en uiten op basis van eigen overtuigingen en dit zorgt onder andere voor pluralisme, ruimdenkendheid, creativiteit, tolerantie en innovatie. Zonder pluralisme van onder meer ideeën en opvattingen, tolerantie en ruimdenkendheid kan een democratische samenleving niet bestaan. De optie dat het privéleven volledig niet kan worden afgeschermd (en zelfs door de staat kan worden beïnvloed), kan leiden tot uniformiteit, conformiteit (en onderdrukking van andersgezinden).

Mijns inziens komt ‘de kern’ van de persoonlijkheid – waarbij ik privacy als een afschermings/persoonlijkheidsrecht zie – absolute bescherming toe om te garanderen dat iedereen in enige mate van vrijheid zijn persoonlijkheid kan ontwikkelen en uiten en om ervoor te zorgen dat het recht op respect voor privacy geen holle leus is. Om de kern van privacy te waarborgen, moet het forum internum, het Innenbereich absolute bescherming toekomen en hiervoor dient de toepassing van methoden onder dwang die het bewustzijn en/of persoonlijkheid veranderen of beïnvloeden – zoals hypnose, brainwashing en deep brain stimulation – te worden verboden. Zodoende is het onmogelijk voor de staat om ongewenste ideeën van burgers te beïnvloeden, mensen te onderdrukken door een staat van lethargie te creëren of het tegen de wil van de persoon in verzamelen van geheime persoonlijke opvattingen.